‘Nenhum dos questionamentos se sustenta’, diz Calças, sobre crítica de desembargador a contrato do TJ com a Microsoft

‘Nenhum dos questionamentos se sustenta’, diz Calças, sobre crítica de desembargador a contrato do TJ com a Microsoft

Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Manoel Pereira Calças, rebateu, nesta sexta-feira, 10, críticas do desembargador Claudio Augusto Pedrassi ao contrato de R$ 1,3 bilhão entre a Corte e a Microsoft firmado para o desenvolvimento de novo sistema de processo eletrônico; termo está suspenso por decisão do Conselho Nacional de Justiça

Luiz Vassallo

11 de maio de 2019 | 12h19

Manoel de Queiroz Pereira Calças. CRÉDITO: Gedeão Dias/TJ-SP

O presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Manoel Pereira Calças, rebateu, nesta sexta-feira, 10, críticas do desembargador Claudio Augusto Pedrassi ao contrato de R$ 1,3 bilhão entre a Corte e a Microsoft firmado para o desenvolvimento de novo sistema de processo eletrônico. Ao anunciar sua saída da Comissão para Assuntos de Informática, o magistrado disse que falta transparência, e destacou, entre outros pontos, a dispensa de licitação para o termo.

A contratação já estava suspensa por decisão liminar do relator do caso, Márcio Schiefler Fontes, do Conselho Nacional de Justiça, assinada no fim de fevereiro. Na ocasião, o conselheiro afirmou que o contrato poderia “vir a colocar em risco a segurança e os interesses nacionais do Brasil”. Na sessão do CNJ em 12 de março, além de confirmar a suspensão, o plenário abriu processo de diligência para que as áreas técnicas do conselho possam analisar as informações repassadas pelo TJ-SP sobre o caso.

O desembargador pediu seu desligamento no dia 23 de abril, um dia antes de uma reunião da Comissão. Ele demonstrou insatisfação com o ‘isolamento’ que teria sido a ele ‘imposto’. “Ficamos à margem de todas as questões relevantes referentes a Tecnologia da Informação do Tribunal, apesar de várias gestões junto a Assessoria da Presidência, para que a situação fosse modificada”. Ele ainda destaca ‘riscos’, ‘dispensa de licitação’, ‘falta de transparência’, eventual dependência da Corte com a Microsoft e os valores praticados como suas principais ressalvas sobre o contrato.

O presidente da Corte, no entanto, afirma que ‘nenhum dos questionamentos’ do magistrado de sustenta. “A opção pela contratação da Nova Plataforma de Justiça Digital foi deliberada após cuidadoso estudo, em que se cotejou o quanto já foi gasto com o atual sistema – SAJ – e quanto se gastará em sua evolução, comparando com outras soluções já existentes”.

“A conclusão, após analisar todas as alternativas, foi a de que as soluções existentes são obsoletas, insatisfatórias e custosas, optando-se pelo desenvolvimento de solução moderna, inovadora, mais econômica e adequada às necessidades do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, focando-se, em especial, na qualidade dos serviços oferecidos à população”, diz Calças.

LEIA TODOS ARGUMENTOS DO PRESIDENTE DO TJ: 

Necessário destacar que o Comitê de Governança de TI consiste em colegiado, multidisciplinar,  formado por magistrados, secretários e diretores de TI, responsável por definir políticas, diretrizes e prioridades que orientam a utilização de TI no TJSP. A sua manifestação é formada pela maioria de votos de seus 15 membros, de modo que é equivocado o entendimento de que o referido Comitê possui um “Chefe”.

Nenhum dos questionamentos apresentados pelo ex-coordenador se sustenta após simples leitura do contrato, do expediente de contratação ou das condições negociais e técnicas pactuadas, conforme se verá a seguir. Apenas a título de exemplo, enquanto na atual contratação do Office 365 se obteve 35% de desconto sobre o valor da tabela de mercado da Microsoft vigente no ano do pregão, na contratação da nova plataforma foi obtido desconto de 43% na mesma tabela para o ano de 2019.

Embora alegue ter sido mantido à margem de todas as tratativas, o ex-coordenador, que exercia o cargo em confiança e não por mandato, apresentou sua renúncia mais de 2 meses após a assinatura do contrato. Assim, houve necessidade de recomposição dos membros da referida comissão em razão de a renúncia do desembargador ter sido apresentada menos de 24 horas antes da realização da reunião que havia sido designada. Por este motivo, e só por este motivo, a reunião foi cancelada.

Com a recomposição dos membros do Comitê de Governança de TI, agendou-se nova reunião, em que a comunicação de renúncia será lida e a manifestação formal da Presidência quanto aos questionamentos será apresentada aos membros integrantes.

Cumpre destacar que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, composto por 25 Desembargadores e sem nenhuma subordinação à Presidência, aprovou por unanimidade a referida contratação, sem qualquer ressalva, deixando claro que a discordância indicada pelo ex-coordenador se refere mais a questões pessoais do que institucionais.

Segue, abaixo, ponto por ponto, esclarecimentos aos questionamentos apresentados pelo ex-coordenador.

  1. Sigilo e Interesse Público: Resoluções CNJ nº 182 e 211.

Houve decretação de sigilo no expediente em que tramitou o processo de encomenda tecnológica da Nova Plataforma de Processo Digital, CPA 2018/147144, com fundamento nos arts. 23, VI e VII da Lei nº 12.527/11 – Lei de Acesso à Informação, para resguardar o desenvolvimento do projeto, em decorrência do qual postergou-se à sua apresentação ao Comitê de Governança interno e à alta Cúpula do TJSP (Órgão Especial e Conselho Superior da Magistratura). Parecer elaborado pela Fundação Arcadas, apresentado antes da contratação, validou a decretação do sigilo:

Sim, é regular a determinação do sigilo, seja com base na criticidade do projeto e das informações a ele vinculadas, que podem colocar diretamente em risco a segurança do TJSP e da própria função jurisdicional (art. 23, VII), seja pela possibilidade de prejudicar e causar prejuízos diretamente ao projeto de pesquisa e desenvolvimento tecnológico da nova plataforma digital (art. 23,VI, ambos da LAI).

(…)

Sim, é válida a dispensa da obrigatoriedade de audiência pública. Como visto, o objetivo da dispensa é justamente promover a transparência do processo de contratação e possibilitar a participação popular na tomada de decisões administrativas. Ambos os objetivos, porém, são afastados no caso concreto, em especial diante da configuração de inexigibilidade de licitação e em vista da confidencialidade das informações relacionadas ao processo de contratação, ademais, considerando a natureza sensível das informações e o ruído que seria gerado com uma consulta pública prévia à contratação, com previsíveis impactos até no âmbito jurisdicional, é fortemente recomendável a não realização deste procedimento de consulta.

Frise-se que antes da assinatura do contrato com a MICROSOFT houve reunião entre a Presidência e os dois coordenadores para Assuntos de TI, dentre os quais o Des. Pedrassi, apresentando os principais aspectos da contratação.

Após publicação de decisão do C. CNJ, em sessão realizada em 09/04/19, convocou-se reunião do Comitê de Governança de TI, nos termos da Res. CNJ nº 211, encaminhando-se aos seus membros as cópias dos principais documentos, disponibilizando-se acesso aos autos físicos.

  1. Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/18).

A opção pela nuvem pública é solução séria, segura, mais econômica do que a atual e aderente à legislação brasileira e às regras técnicas de segurança e privacidade de dados. Ao contrário do que o ex-coordenador afirma, muitos órgãos públicos e, também, instituições financeiras, têm seus dados armazenados nesse ambiente. Assim, por exemplo:

  1. Ministério da Economia – Amazon(AWS) + Embratel
  2. Ministério da Fazenda – Azure + O365
  3. Banco Central – Azure + O365
  4. Ministério da Justiça à Azure
  5. Conselho da Justiça Federal à Azure + O365
  6. TCU à AWS + Azure
  7. Controladoria geral da União à O365
  8. Policia Federal à O365
  9. STJ à O365
  10. Secretaria da Fazenda de SP à Azure

Não existe no ordenamento jurídico brasileiro lei impedindo o armazenamento de dados de órgãos públicos em nuvens públicas, nem, tampouco, exigindo sua manutenção em território brasileiro. As Leis nº 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação, Lei nº 13.709/18 (Lei Geral de Proteção de Dados) e Lei nº 12.965/14 (Marco Civil da Internet) não vedam tal armazenamento.

O Banco Central, em normativo que dispôs sobre política de segurança cibernética, autorizou a contratação de serviços de armazenamento e processamento de dados em nuvens públicas, seja no Brasil, seja no exterior (Res. CMN nº 4.658/18).

  • Resolução CNJ nº 185/13.

O TJSP entende que não violou a Res. CNJ nº 185/13. Interpretou decisão proferida em 14/12/2015 no Acompanhamento de Cumprimento de Decisão 0003686-39.2014.2.00.0000, pela unanimidade do CNJ, que relativizou regras para implantação do PJ-e, com  fundamento nos artigos 34 e 44 da Resolução CNJ nº 185/2013 em favor do TJSP. Entendeu-se que já havia sido aprovada relativização à obrigatoriedade do uso do PJe e que restringir essa interpretação a uma empresa específica importaria a criação de monopólio em seu favor sem amparo legal.

  1. A alegada dependência com a MICROSOFT.

Necessário destacar que a situação atual do TJSP é de ABSOLUTA DEPENDÊNCIA com relação à Softplan, não detendo o Código Fonte, nem a respectiva documentação do sistema, o que inviabiliza qualquer controle, ainda que mínimo, por parte do Tribunal quanto à atuação dessa empresa ou do funcionamento do sistema em si. Essa situação também coloca o TJSP em posição negocial cativa e vulnerável.

Na contratação da Nova Plataforma, o TJSP assegurou a propriedade do Código Fonte, e, consequentemente, a possibilidade de desenvolver, manter e sustentar a Nova Plataforma por sua própria equipe de TI – algo que inexiste hoje.

No contrato, as vantajosas condições contratuais pactuadas para contratação das licenças necessárias para suportar a nova plataforma (consideráveis descontos) foram asseguradas não apenas pelo período de vigência do contrato, mas, também, pelos 5 anos subsequentes, a critério do TJSP. Foi prevista, também, faculdade de o TJSP adquirir Licenças Perpétuas, dispensando necessidade de renovação dos licenciamentos. Nesse sentido cláusulas 1.1.4.1, 1.1.4.2, 1.1.4.2.1., 1.1.4.2.2. e 1.1.4.3, inexistindo, portanto, dependência.

  1. Falta de expertise da MICROSOFT/Detecta.

A MICROSOFT demonstrou o desenvolvimento de sistemas judiciais customizados para o Tribunal de Mercados de Abu Dhabi, Supremas Cortes de Buenos Aires e Inglaterra, Tribunal Municipal de Renton e Departamento Correcional de Arkansas, com sucesso, nas mais diversas áreas do direito.

O questionamento apresentado não trouxe dados que permitissem concluir o motivo pelo qual os tribunais/departamento indicados acima “(…) não chegam nem próximo da complexidade, diversidade e do volume do Tribunal (…)”. Não há qualquer informação sobre complexidade dos casos apreciados naqueles tribunais, nem tampouco do volume de feitos em andamento naquelas localidades, sendo, contudo, inquestionável a diversidade das questões submetidas a essas cortes.

Necessário frisar que a MICROSOFT é empresa de tecnologia mundial, de referência em seu segmento, que desenvolve soluções de ponta – seja de sistemas, de nuvem – e que investe bilhões de dólares em inovação – com computação quântica, inteligência artificial e realidade expandida, vendendo seu produto e fornecendo infraestrutura em escala global. Difícil acreditar que não tenha expertise para desenvolver plataforma digital de tramitação de processos nativa em nuvem para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ou para enfrentar o volume de feitos em andamento nesta corte.

Com relação ao sistema “Detecta”, objeto de contratação do poder executivo estadual, mencionado no questionamento, destaca-se que a notícia informada é antiga, de 2016. Notícia mais recente, de maio de 2018, veiculada no próprio portal da Secretaria de Segurança Pública (http://www.ssp.sp.gov.br/noticia/LeFotos.aspx?id=11521) informa que o sistema foi premiado por entidade reconhecida na área de tecnologia e eleito por profissionais de TI como um dos melhores casos de sucesso do ano.

  1. Risco de Inexequibilidade do Contrato.

Infundado o receio de inexequibilidade do contrato com base no raciocínio de que, se o desenvolvimento do SAJ-JUD demorou 15 anos para ser atingido, o prazo contratual de 5 anos seria inatingível. Não apenas se trata de futurologia, mas sim de verdadeiro sofismo. Não há qualquer elemento concreto que se permita corroborar a afirmação, exceto o receio de gerenciar a execução de um contrato desta magnitude.

  • Da dispensa de licitação.

O parecer mencionado foi aquele elaborado pela Fundação Arcadas e que concluiu pela integral regularidade da operação. Necessário destacar, também, opiniões favoráveis ao modelo de contratação adotado pelo TJSP foram manifestadas em sites jurídicos especializados:

  1. Professor José Rogério Cruz e Tucci, Professor Titular de Direito Processual Civil da USP, https://www.conjur.com.br/2019-mar-12/paradoxo-corte-preciso-aplaudir-preocupacao-tj-sp-aprimorar-sistema;
  2. Professor Flávio Luiz Yarshell, Professor Titular de Direito Processual Civil da USP, https://www.conjur.com.br/2019-abr-08/flavio-yarshell-autonomia-cortes-sistema-tecnologico;
  3. Professor Fábio Ulhoa Coelho, Professor Titular de Direito Comercial da PUC, https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI298546,91041-O+Judiciario+e+a+tecnologia;
  4. Professor Newton de Lucca, Professor Titular de Direito Comercial da USP, https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI299454,51045-As+novas+tecnologias+e+as+dificuldades+de+sua+implantacao;
  5. Núcleo Jurídico do Observatório de Inovação da USP (OIC-IEA).

Diante de tantas opiniões externas favoráveis, além de todos os argumentos já apresentados no CPA 2018/147144, conclui-se quanto à regularidade e legalidade da operação, respeitando-se, por certo, entendimento pessoal diverso do ex coordenador.

Necessário destacar, ademais, que a análise efetuada em crítica parte de premissa equivocada: a de que o contrato é composto de duas partes – softwares e serviço de desenvolvimento.

Muito embora a construção da plataforma se valha em parte de alguns produtos já existentes, fato é que o produto final será uma plataforma inovadora para tramitação de processos judiciais totalmente nativa de nuvem – produto este que não existe no mercado. Impossível, portanto, a cisão dos objetos da contratação.  Argumentar que os elementos já existentes utilizados na produção de produto inovador impedem que seja classificado como inovação, seria o mesmo que defender que o carro autônomo não é uma inovação apenas porque se baseia no conceito já existente de carro. Ou argumentar que a computação quântica não é inovadora apenas porque parte do conceito de “computador”. Trata-se, como se vê, de incompreensão quanto ao conceito de inovação.

Inaplicável, também, o disposto no artigo 23 da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que foi alegado, uma vez que a contratação em questão não se refere a obras, serviços ou compras, mas, ao contrário, ao desenvolvimento de uma plataforma, uma solução única, em contratação de encomenda tecnológica.

  • Valores praticados quanto ao OFFICE 365.

A Nova Plataforma utilizará, por questões técnicas, apenas licenças Office 365 E3 – e não licença E1, como constou na matéria.

A atual contratação do Office 365 – nº 000.293/18 – terá vigência por 36 meses, iniciando-se em 31/10/18.

Para evitar custo de aquisição de licenças E3 para usuários de licenças E1 e ExchOnLpPlan no TJSP na Nova Plataforma, negociou-se, no âmbito do contrato nº 000.061/19 (da Nova Plataforma), que durante o processo de sua implementação haveria a cobrança apenas da diferença correspondente à evolução da licença – de E1/ExchOnLpPlan para E3, na medida em que os módulos fossem implementados, e apenas para os usuários contemplados por eles.  Afastou-se, no contrato, regra dessa empresa de que, em hipóteses como essas, haveria a necessidade de nova contratação de licenças O365 E3 em sua integralidade.

Os valores indicados no Ano 3 (2021) da contratação da nova plataforma, mencionados na manifestação do ex-coordenador, referem-se, portanto, aos valores pagos durante os 9 meses em que o contrato – nº 000.293/18 ainda estiver vigente, de modo que estar-se-á pagando, apenas, no âmbito do contrato n º 000.0061/19, o valor da diferença entre as licenças E1/ ExchOnLpPlan e o valor da licença E3 aferido com base na tabela de 2018 pactuada no contrato nº 000.293/18. Encerrando-se a vigência do contrato nº 000.293/18 em setembro de 2021, haverá cobrança de licenças E3 integrais pelos 3 meses subsequentes, considerando-se exclusivamente os preços pactuados no contrato n º 000.0061/19, conforme tabela de 2019.

O valor de tabela 2018 da MICROSOFT para a licença 0365 E3 era de R$ 868,80, sendo que o valor, após o pregão, previsto no contrato nº 000.293/18, foi de R$ 564,73. O desconto obtido, em decorrência do processo de pregão, foi de quase 35%.

Com relação à tabela de mercado adotada pela empresa para o ano de 2019 houve dois aumentos após a assinatura do contrato nº 000.293/18, de 11% no final de 2018 e de 12% no início de 2019. Ainda que fosse levar a pregão a contratação do Office 365 E3, a tabela que seria considerada seria a de 2019, já considerando os dois aumentos mencionados. Logo, não há que se falar em qualquer prejuízo pela contratação direta.  O valor de tabela das licenças E3 do Office 365 em 2019 é de R$ 1.038,00 por ano, enquanto que o valor negociado em contrato foi de R$ 590,64. Houve desconto de quase 43% – ou seja, consideravelmente superior àquele obtido em pregão do Office 365 (contrato nº 000.293/18).

 Necessário consignar que esse percentual de desconto – 43% – foi assegurado ao TJSP pelo período de 10 anos, caso opte por exercer essa faculdade.

 O contrato em questão seguiu o mesmo modelo de contratos adotados pelo TJSP, em que não há previsão de cláusula específica de garantia, facultada em lei. Constou-se, em contrato, para assegurar os direitos do TJSP, a possibilidade de retenção de valores devidos à MICROSOFT, seja para pagamento de multas, seja em razão de perdas causadas, enquanto houver pendência relevante em relação à prestação contratual, sem prejuízo de responsabilidades contratuais e extracontratuais, além de o direito de solicitar a rescisão do contrato.

Por fim, incorreta a afirmação de que a cláusula 7.3.3. do contrato limite a responsabilidade da MICROSOFT. A referida cláusula consiste em cláusula padrão de contrato de licenciamento, restringindo-se a limitar as garantias ofertadas em relação ao produto, mas não a responsabilidade da empresa decorrente do contrato nº 000.061/19.

 

 

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