Condenada a um ano e oito meses de prisão em regime fechado pelo porte cinco gramas de crack, uma mulher, mãe de uma criança de cinco anos, teve sua pena de reclusão convertida em medidas restritivas de direitos no último dia 29 por ordem do ministro Félix Fisher, do Superior Tribunal de Justiça. O ministro entendeu que a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, de manter o regime fechado no caso, foi fundamentada 'em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime', violando súmulas das cortes superiores.
Tal caso é apenas um dos que constam de levantamento da Defensoria Pública de São Paulo que aponta que, durante a pandemia do novo coronavírus, o Superior Tribunal de Justiça reformou cerca de 65% das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado sobre tráfico privilegiado - casos em que condenados por tráfico tem pena reduzida ou substituída por medidas restritivas de direitos se apresentarem bons antecedentes e não integrarem 'organização criminosa'.
Resultado parcial do estudo que analisa mais de 165 decisões proferidas pelo TJ-SP e pelo STJ encontrou 90 casos em que a corte superior atendeu pedidos da Defensoria, alterando o regime inicial das condenações para o aberto e convertendo as reclusões em medidas restritivas de direitos, sob o entendimento de violação de súmulas das cortes superiores.
Elaborado pelo Núcleo Especializado de Situação Carcerária da Defensoria paulista, o levantamento levou em consideração recursos que foram apresentados ao STJ e ao TJ-SP contra decisões que aplicaram ou mantiveram pena de 1 ano e 8 meses, em regime inicial fechado, para condenados por tráfico de drogas.
No entanto, o Código Penal determina que, em casos em que a pena estabelecida é inferior a quatro anos de reclusão, condenados que não forem reincidentes podem cumprir a mesma em regime inicial aberto.
A defensoria aponta que o 'mutirão' ainda está em andamento e que foram analisadas decisões de caráter jurídico diferentes, sem diferenciação entre decisões que concediam ordens liminares ou no mérito.
Com relação ao TJ-SP, o levantamento dos defensores públicos do Núcleo Especializado de Situação Carcerária identificou que de 103 habeas corpus apresentados à corte Justiça paulista desde meados de março, 87 não foram concedidos e apenas 10, deferidos - um percentual de 9,7%.
Dos 87 pedidos que foram negados, 74 foram enviados ao STJ, sendo que 40 decisões do TJ-SP foram reformadas (54,5%).
Já quanto aos dados do STJ, foram analisados habeas corpus impetrados em duas situações: contra decisões que negaram a concessão do regime aberto com substituição por penas restritivas de direitos, já destacadas; e contra decisões de apelação que mantiveram a pena de 1 ano e 8 meses em regime fechado.
De 142 habeas corpus identificados pela defensoria em tais parâmetros, 93 foram deferidos pelo STJ e 42 negados - uma porcentagem de concessão de 65,5%.
Quando analisados os dados referente somente às apelações que foram negadas pelos desembargadores do TJ-SP e enviadas ao STJ, o percentual de reformas aumenta: de 64 decisões questionadas, 53 foram reformadas pelo STJ, cerca de 82,80%.
Segundo o defensor público Rafael Ramia Muneratti, do Núcleo de Segunda Instâncias e Tribunais Superiores, o STJ tem acolhido a grande maioria dos pedidos da Defensoria paulista nos casos de habeas corpus de tráfico privilegiado.
A questão chegou a ser abordada pelo ministro Rogério Schietti Cruz em evento virtual, quando criticou decisões do TJ-SP que, segundo ele, passam a impressão de serem uma 'medição de forças' contra as Cortes superiores do País.
Ele afirmou que os casos de tráfico privilegiado que chegam à Corte, são 'invariavelmente' casos de pessoas detidas preventivamente por duas a três gramas de maconha ou crack e condenadas a penas que, contra a jurisprudência do Supremo, não são substituídas por medidas cautelares.
Em resposta, o desembargador Guilherme Strenger, presidente da Seção de Direito Criminal da corte paulista afirmou que os magistrados do TJ-SP atuam com 'compromisso assumido à fiel observância ao ordenamento jurídico vigente' realizando julgamentos 'eminentemente técnicos'.
No entanto, segundo levantamento da Defensoria, nas decisões do Superior Tribunal de Justiça que reformaram as do TJ-SP foram apontadas violações a três súmulas das cortes superiores que tratam do regime prisional e da 'gravidade do delito'. "O Judiciário julga conforme uma ideologia moral, não de acordo com a ideologia jurídica em vigor, pois viola a legislação federal reiteradamente", afirma o defensor público Marcelo Carneiro Novaes.
O defensor Mateus Oliveira Moro, coordenador do Núcleo Especializado de Situação Carcerária, coloca ainda os dados em perspectiva. "Conforme dados oficiais da SAP de 30 de abril, de 222.382 pessoas presas em São Paulo 40% está presa por tráfico de drogas. Do total, 5347 são mulheres condenadas por tráfico e 1.638 presas preventivamente sem sentença. 61,5% das mulheres em São Paulo estão presas por tráfico. 58% das pessoas presas são negras e pardas nos cárceres de SP. O Estado criminaliza a pobreza e há em recorte racial nítido nesse processo".
Decisões não apresentaram 'fundamentação concreta', apontam ministros
No caso da mãe presa por porte cinco gramas de crack, por exemplo, Fisher considerou que o regime fechado foi mantido 'com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime', configurando constrangimento ilegal.
Em contrapartida, a decisão da corte paulistana havia registrado: "Mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado. Em liberdade, ou mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!"
Na avaliação da defensora Surraily Fernandes Youssef, integrante do grupo que elaborou o levantamento, o TJ-SP ' mobiliza estereótipos relacionados a comercialização de drogas para aplicar regimes mais gravosos de privação de liberdade e dificultar o acesso a direitos da execução penal'.
"Essa política acaba por ter impacto direto na punição de mulheres, uma vez que estas são majoritariamente acusadas de tráfico de drogas e terminam por cumprir penas de 1 ano e 8 meses em regime fechado, longe de seus filhos, em claro desrespeito Regras de Bangkok que determinam a aplicação de alternativas ao encarceramento de mulheres", afirmou.
Outra decisão reformada pelo STJ diz respeito a homens, réus primários e sem antecedentes, que foram condenados a um ano e oito meses de reclusão por tráfico de drogas de 7g de cocaína.
O TJ-SP entendeu que eles praticaram crime grave 'tendo sido detidos enquanto transportavam considerável número de porções de cocaína que seriam comercializadas um rodeio'. Já o STJ não só pontuou que 'a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena aplicada deve ser feita com base em fundamentação concreta', como constatou que a quantidade de drogas encontradas na prisão em flagrante era 'mínima'.
