Dando continuidade às reflexões sobre a nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) prometidas para esse espaço[i], chamaremos a atenção do leitor para mais um desafio que o legislador de 2021 legou aos órgãos estatais competentes para apurar o cometimento de atos ímprobos e promover as ações vocacionadas à punição dos respectivos responsáveis.
Na linguagem jurídica o fenômeno atende pelo nome sofisticado de prescrição intercorrente.
O instituto, que em princípio depende de lei para ser reconhecido, costuma ser designado como uma pena aplicada ao titular de uma pretensão que não a exerce durante um determinado tempo.
Já conhecido no Direito Penal, agora a prescrição intercorrente passa a ter previsão expressa no §8º art. 23 da Lei de Improbidade, segundo o qual, mesmo proposta a ação de responsabilização no prazo previsto em lei para tanto, passados 4 anos sem a ocorrência de um dos termos interruptivos estipulados na lei (como a sentença condenatória ou o acórdão condenatório), o processo deve ser extinto, com absolvição do acusado.
A inovação legal desperta ao menos duas questões de alta indagação:
- A prescrição intercorrente pode ser aplicada a processos que já estavam em trâmite quando do advento da Lei nº 14.230/2021?
- Para o reconhecimento da prescrição intercorrente basta o decurso do lapso temporal estabelecido em lei ou, para além do fator tempo, há necessidade de haver inércia por parte do Estado?
Essas perguntas já começam a ser feitas nos processos envolvendo a matéria e devem ser objeto de debates candentes nos meses que seguem, sendo que o STF recentemente sinalizou o reconhecimento de repercussão geral para dirimir a provável dispersão jurisprudencial esperada a respeito (Tema 1199[ii]).
Há, aliás como não é raro em casos complexos submetidos à apreciação judicial, boas razões a embasar as teses antagônicas que se digladiam acerca de qualquer das hipóteses.
O Judiciário baterá o martelo por qual delas?
Chamados a analisar de modo mais detido o regime da prescrição veiculado na Lei 8.429/1992, em texto que está no prelo nos manifestamos pela impossibilidade de aplicação retroativa da Lei 14.230/2021 aos processos em curso, bem como pela necessidade de conjugação do fator tempo com inércia para configuração da prescrição intercorrente[iii].
Os argumentos que nos convenceram podem ser sintetizados nos seguintes termos:
A regra no sistema jurídico de um Estado de Direito é o da irretroatividade das leis, sendo que o postulado de retroatividade da lei penal benéfica em favor do réu deve ser aplicado, justamente por ser exceção ao regramento geral, apenas a tal tipo de norma, sem interpretação extensiva automática e acrítica a diplomas que tratem de direito administrativo sancionador.
Convenhamos que o legislador bem poderia ter sido expresso ao ressalvar que os prazos da nova lei ou deveriam ter aplicação retroativa ou, como recomenda a melhor técnica, deveriam valer apenas da sua promulgação, evitando, dessa forma, toda a discussão que se instaurou sobre o tema.
Será que a possível repercussão social de se admitir que a nova lei foi aprovada justamente para acabar com certos processos em curso teria levado nossos parlamentares a transferirem o ônus político desse tipo de deliberação para os juízes?
No que concerne à necessidade de inércia do Estado para configuração da prescrição da pretensão punitiva da ação de improbidade nosso raciocínio levou em conta não só o próprio conceito que adotamos para o instituto (perda de uma pretensão por inércia), como a existência de valores que, no nosso sentir, também deveriam ser considerados na sua aplicação pelo aparato de Justiça.
Se a prescrição atende aos valores de segurança jurídica e de dignidade do acusado em um processo sancionatório estatal, ela também deve estar relacionada à justa expectativa dos cidadãos na apuração de ilícitos cometidos contra o erário e à real capacidade que o Estado tem de promover as ações de responsabilização pertinentes, muitas das quais acabam se prolongando no tempo não por estarem paradas na mesa do juiz aguardando despacho, mas pela necessidade de produção de provas complexas ou então em razão de incidentes processuais suscitados pela própria defesa dos envolvidos.
Imagine uma situação em que um processo de improbidade esteja tramitando há mais de 4 anos em decorrência da necessidade da realização de duas perícias trabalhosas, nas quais as partes ficam formulando quesitos complementares e ainda querem produzir prova oral, com oitiva de testemunha que não está sendo encontrada. É razoável que, só pelo decurso do tempo, entenda-se que o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito?
Há quem diga que sim. Que o Estado deveria dar um jeito de julgar esses casos de forma mais célere, custe o que custar (isso, claro, desde que o custo não recaia no indeferimento de provas pretendidas pelos acusados[iv]).
Por outro lado há os que digam que não, que isso acabaria gerando incentivos para os réus em ações de improbidade criarem expedientes com maior ou menor fundamento com o único objetivo de seus processos, se alongando, acabarem em nada.
Vejamos que tese prevalecerá nesse embate.
Que aos menos todos os argumentos sejam bem ponderados pelos julgadores, com especial cuidado acerca dos efeitos concretos do que for decidido[v].
Essa seria uma boa oportunidade para se fazer uma pesquisa empírica nos Tribunais do país, avaliando quanto tempo em média dura um processo de improbidade administrativa.
Note-se que prescrição sem inércia a depender do acervo do Tribunal analisado poderá implicar a prescrição virtual de praticamente todos os processos de improbidade administrativa (aliás, se houver sentença absolutória em primeira instância, provavelmente nem valerá à pena o Ministério Público perder tempo em recorrer da decisão, já que ter um caso complexo de improbidade julgado em duas instâncias no prazo de 4 anos parece ser tarefa extremante difícil por maior que seja o empenho dos agentes estatais evolvidos).
Esse é o resultado que a sociedade pode legitimamente esperar da aplicação da nova Lei de Improbidade?
Aguardemos (atentos!) as cenas dos próximos capítulos....
[i] O primeiro texto dessa série pode ser conferido em https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/o-que-podemos-esperar-da-nova-lei-de-improbidade-administrativa/, texto publicado em 22/12/21, acesso em 12/02/2022.
[ii] ARE 843.989, no qual consta a seguinte descrição para o Tema 1199: "Definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo - dolo - para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente"( https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/pesquisarProcesso.asp#, acesso em 12/02/22).
[iii] O ensaio deve ser publicado nos próximos meses em obra coletiva sobre a Lei de Improbidade coordenada pelos professores Augusto Dal Pozzo e José Roberto Pimenta de Oliveira.
[iv] Aspecto sobre o qual o legislador de 2021, vejam só, foi bem cuidadoso, como se observa da redação dada ao § 10-F do art. 17 da Lei de Improbidade: "Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que: (...) II - condenar o requerido sem a produção das provas por ele tempestivamente especificadas. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)". Dada a assertividade do dispositivo ficamos nos perguntando se nas ações de improbidade, de modo diverso do que se dá em outros processos judiciais, qualquer prova pedida pelo réu deve ser deferida ou só aquelas pertinentes para análise da matéria controversa....
[v] Aspiração que, vale dizer, encontra pleno amparo na legislação vigente em nosso país, como não nos deixa mentir a redação do caput do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: "Art. 20.Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão"(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)(g.n.).
*Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho, mestre e doutor em Direito do Estado. Juiz de Direito em São Paulo
Este texto reflete única e exclusivamente a opinião do(a) autor(a) e não representa a visão do Instituto Não Aceito Corrupção
