O investigado - presente o Direito Penal do fato, art. 5º, I da CF (1) -, não está obrigado a comparecer, perante a autoridade policial, para os atos e termos da investigação criminal, mesmo quando legal e formalmente intimado para tanto. Faceta negativa da autodefesa constitucional - inquérito policial como sinônimo de recolhimento.
É que a investigação criminal pode tramitar sem a necessidade do comparecimento do investigado. Além disso, o indiciamento pode ser realizado de modo indireto. É o que se extrai - e o método de interpretação é o sistemático (2)- teleológico - dos arts. 1º, caput e III, 5º, LIV, LV, LVI, LVII e 37, caput da CF, 4º e 5º da LINDB3, 3º e 367 do CPP e 26, V da Lei 9.784/1999.
O Judiciário e o Executivo não podem surpreender o jurisdicionado/administrado com solavancos. Ao denunciado assiste o direito de ser processado sem se fazer presente aos atos e termos dos processos judicial (arts. 3º e 367/CPP4) e administrativo (26, V da Lei 9.784/1999). Contumácia como vertente (negativa) do direito fundamental à ampla defesa.
O inquérito policial ou outro procedimento de investigação criminal previsto em lei - que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais - não se sobrepõem aos processos judicial e administrativo. O investigado - que tem o direito de permanecer calado - não está obrigado a cooperar com a investigação criminal. Colaboração premiada é outra coisa (5).
Incide a Teoria dos Poderes Implícitos (6). Quem pode o mais pode o menos. Da desnecessidade do comparecimento do acusado aos atos e termos dos processos penal (7) e administrativo, surge como evidente - analogicamente por inarredável imposição sistemático-teleológica - o direito que assiste ao investigado de não comparecer aos atos e termos do inquérito policial - ou outro procedimento de investigação criminal previsto em lei.
Nesse sentido o art. 6º, V do CPP:
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura.
A Lei Processual determina expressamente a observância, no interrogatório policial, das regras do interrogatório judicial. O CPP tem de ser lido sistemática e teleogociamente. O escritor e filósofo alemão Rudolf Stammler dizia que quando alguém aplica um artigo do código, aplica todo o código. Daí o direito que assiste ao investigado - gênero do qual tem o suspeito e o indiciado como espécies - de não comparecer às agências policiais, para os atos e termos da investigação criminal. O investigado vai até a delegacia para dizer que permanecerá calado. Assina um termo e vai para casa. É o mesmo que não ir. É aberrante. É irrazoável. O rendimento é menor do que o custo. Há desproporcionalidade. O fim não justifica o meio. Mas sim este àquele.
Esta tese já foi acolhida em diversos inquéritos policiais, com expressa dispensa do comparecimento do investigado (o que imprime maior racionalidade e celeridade aos atos e procedimentos policiais de coleta de evidências): - o advogado contata a autoridade policial (ou peticiona) informando que o seu cliente permanecerá calado, pedindo que ele seja desobrigado de comparecer à delegacia. O escrivão de polícia certifica o ocorrido; o delegado, mediante despacho, dispensa o comparecimento do averiguado (art. 37, caput da CF); o indiciamento (8) - se for o caso - é realizado indiretamente (indiciamento indireto). Ademais, o art. 2º, § 6º da Lei 12.830/2013 não exige a presença do investigado para a realização do indiciamento - ato formal e privativo da autoridade de polícia judiciária -:
Art. 2o As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
§ 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.
Então, é insustentável a tese segundo a qual o indiciado/denunciado pode deixar de comparecer aos atos e termos dos processos judicial e administrativo - mas não aos do inquérito policial.
Prevalece o valor da dignidade da pessoa humana - interpretação conforme à Constituição Federal.
Importante. O exercício do direito constitucional do não comparecimento ao organismo policial depende da dação, pelo Poder Judiciário, de salvo-conduto, para o investigado, se e quando a autoridade policial discordar desta tese. O advogado para isso tem de impetrar habeas corpus preventivo. O cliente só deixará de comparecer à delegacia se - e somente se - lhe for dado salvo-conduto; caso contrário o comparecimento será obrigatório, pena de, em tese, consumar (9), infração penal (10).
*Alexandre Langaro é advogado criminal e estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova Iorque
1 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
2 O ordenamento jurídico é um sistema de normas e não uma babel.
3 Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
4 Desnecessidade de comparecimento aos atos de instrução criminal
6 Alexandre Langaro (Escola Superior de Advocacia da Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil - http://www.esaoabsp.edu.br/Artigo.aspx?Art=56).
7 Idem nota 3.
8 Indiciar é indicar ou apontar extrajudicialmente o suspeito como autor da infração penal apurada.
9 Crime consumado I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. (Código Penal)
10 Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Código Penal)
