BRASÍLIA - O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os ministros que votaram pela absolvição dos réus não participarão da fixação das penas aos condenados no processo do mensalão. A questão foi levantada pelo relator, Joaquim Barbosa, antes de iniciar seu voto sobre a dosimetria.
Por 7 votos a 3, os ministros concordaram com Barbosa de que o magistrado que absolveu não tem como definir posteriormente uma pena ao réu. O relator agora começa a apresentar suas propostas de pena. Ele começará pelo empresário Marcos Valério, apontado como operador do esquema.
O debate sobre a participação dos ministros que absolvem na definição de penas já foi feito pelo Supremo em 2010 ao analisar o caso do ex-deputado José Gerardo. Naquela ocasião, assim como agora, somente os que condenaram definiram a fixação de penas.
"Proponho que aqueles que ficaram vencidos na votação parcial de mérito, com base no precedente que firmamos há dois anos, não participem da votação pertinente a dosimetria", propôs o relator.
Os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli já tinham sido vencidos em 2010 e reafirmaram o posicionamento. "É comum ficar vencido no conhecimento de uma ação e participar da análise, ser vencido preliminar, depois debater mérito. O tribunal debateu primeiro se enquadrava em determinado crime. Vencido, não vejo razão para que o que absolveu não participar", disse Toffoli. "Em uma situação extrema, na fixação de pena em um plenário de 11 ministros pode ser feita por quatro ou até, no exemplo de 6 votos pela condenação, termos empate. Em termos de técnica de decisão acho que seja mais adequado que todos participem", disse Gilmar Mendes.
A maioria do tribunal refutou os argumentos. O ministro Marco Aurélio Mello ressaltou que ao absolver o juiz já afirmou não caber nenhuma pena. Celso de Mello, decano da Corte, citou três processos posteriores em que o precedente de 2010 foi utilizado. Afirmou que nos casos em que a absolvição teria sido por não encontrar tipicidade o juiz ficaria em situação delicada ao ter de aplicar pena.
O revisor, Ricardo Lewandowski, foi na mesma direção. "Se alguém vota pela absolvição, especialmente tendo em conta a atipicidade, seria uma violência à consciência do magistrado querer lhe impor que participe", disse. "É uma contradição lógica", concluiu.
O presidente do STF, Carlos Ayres Britto, foi o último a votar. Ele anunciou que mudou seu entendimento e que passara a concordar com Toffoli e Gilmar. Para Britto, a participação de quem absolveu daria mais equilíbrio às decisões. "Me parece melhor para o réu. Teremos participação de quem condenou, com viés de cima da pena, e de quem absolve, com viés de baixa da pena, dá um equilíbrio maior", ponderou.
Com a maioria decidindo pela exclusão de quem absolveu da definição das penas, a tendência é que se imponham penas mais altas aos réus.
