Os votos pela absolvição de réus do mensalão antecipam uma discussão que o Supremo Tribunal Federal deve resolver ao fim do julgamento: os ministros que votarem pela absolvição podem ou não participar da discussão sobre a pena que será imposta?
Um dos ministros que votaram até agora pela condenação de praticamente todos os réus defende, em conversa reservada, que aqueles que absolveram acusados – especialmente Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli – participem do cálculo da pena.
Ele diz esperar do relator do mensalão, ministro Joaquim Barbosa, penas elevadas para todos os crimes. Por isso, diz ele, ao defender a participação daqueles que votaram pela absolvição, quer ajudar a diminuir as penas calculadas pelo relator.
Por coerência, afirma esse ministro, o juiz que absolve um réu tende a impor penas menores, pois nem sequer se convenceu da culpa do réu. Por essa fórmula, o tribunal condenaria, mas imporia penas mais brandas, quando fosse o caso.
A dosimetria, como é chamado o cálculo da pena, pode fazer a diferença entre prisão e liberdade em alguns casos. O mais exemplar deles é o do deputado João Paulo Cunha (PT-SP), condenado por corrupção passiva, peculato e lavagem de dinheiro.
O ministro Cezar Peluso, que votou apenas neste item e em seguida se aposentou, antecipou seu cálculo para a pena e a estipulou em seis anos. Com isso, João Paulo poderia cumprir a pena em regime semiaberto. Se os demais ministros elevarem a pena para mais de oito anos, João Paulo terá de cumpri-la em regime fechado. Em casos como este, afirmam outros ministros, a participação de quem votou pela absolvição, opinando pela pena mínima, pode fazer diferença.
Jurisprudência. O assunto já foi discutido no plenário do Supremo em maio de 2010, quando a Corte condenou o ex-deputado José Gerardo (PSDB-CE) – o primeiro parlamentar a ser condenado depois da Constituição de 1988. Dos dez ministros que participaram do julgamento, sete votaram pela condenação. Porém, dois deles – Cezar Peluso e Marco Aurélio Mello – julgaram que a pena estava prescrita.
Relator desse processo e hoje presidente do STF, o ministro Carlos Ayres Britto foi enfático ao rechaçar a participação dos ministros que votaram pela absolvição no cálculo da pena. "Quem vota pela absolvição não pode opinar sobre a dosimetria da pena", afirmou. "Absolve e depois vai votar na dosimetria? É sem sentido. Se não há pena, como dosá-la?", questionou à época. Hoje, Ayres Britto expõe outra posição. "Quem vota pela absolvição e é vencido vota pela pena mínima", afirmou durante o julgamento do mensalão.
Revisor do processo do mensalão, Ricardo Lewandowski afirmou em 2010, e reafirmou agora, que quem vota pela absolvição não define as penas. "Há precedente no tribunal de que quem vota pela absolvição esgota o julgamento de mérito."
O Código Penal estabelece que o juiz deve levar em consideração para estabelecer as penas os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime. A legislação prevê aumento de pena para crimes que são cometidos reiteradamente, como foi o caso da lavagem de dinheiro.
