BRASÍLIA - No documento enviado à Câmara dos Deputados em resposta à denúncia da Procuradoria-Geral da República, a defesa do presidente Michel Temer questiona jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal que permite o uso de gravação ambiental feita por interlocutor como prova.
Defendendo a não validade da gravação da conversa entre Joesley Batista e Michel Temer como prova, o advogado Antônio Cláudio Mariz de Oliveira afirma que há "respeitável doutrina e jurisprudência" no sentido de que "a gravação clandestina, por implicar em violações às garantias de intimidade e da vida privada, não pode ser admitida como elemento de prova a ser considerado no processo penal".
O Supremo, no entanto, desde 2009, quando houve um julgamento de repercussão geral (que vale para todos casos semelhantes), tem firmado como jurisprudência que "é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro". O entendimento vem sendo reafirmado várias vezes. Um dos casos mais notórios foi o da prisão de Delcídio Amaral, em 2015, em que foi usada como prova uma gravação feita por Bernardo Cerveró - filho de Néstor Cerveró - em reunião com o então senador e outras pessoas.
Para questionar a jurisprudência do Supremo, o advogado de Temer citou votos dos ministros Marco Aurélio Mello e Celso de Mello em um julgamento de 1993, no qual eles entenderam como inválida juridicamente a gravação de conversa sem conhecimento do interlocutor. Mas Celso de Mello, no julgamento de 2009 que definiu a repercussão geral, votou com a maioria para permitir o uso de gravação. O único divergente foi Marco Aurélio. O advogado de Temer também citou o voto vencido de Marco Aurélio neste julgamento.
"Com o devido acatamento, a questão aqui em debate não se encontra integralmente pacificada, como faz parecer o Eminente Relator, sendo possível coletar pronunciamentos anteriores de Ministros atualmente integrantes da Suprema Corte no sentido de repudiar a utilização da gravação clandestina como meio de prova apto a fazer efeito no processo penal", disse o advogado de Temer.
Jurisprudência. O professor Rubens Glezer, coordenador do projeto Supremo em Pauta na FGV-SP, afirma que "ter um ministro que discorda não descaracterizaa jurisprudência". "O que marca ajurisprudência é o tribunal, como instituição, usar consistentemente aquele parâmetro para avaliar os casos semelhantes. E é o caso da escuta ambiental. Se tem interlocutor, ela é válida. Todas as vezes recentes que o tribunal se deparou com questionamento sobre isso, como no caso Delcídio, ele confirmou", afirmou.
Questionado pelo Estado/Broadcast acerca da prevalência do entendimento contrário ao que defende, Mariz afirmou que "têm outros acórdãos no sentido de que só é válida a gravação de interlocutor quando é para sua autodefesa ou para a defesa de terceiros". Um dos pontos que Mariz defende é que Joesley "não estava gravando para se defender".
Exemplos. O advogado só cita decisões anteriores à de 2009, mas argumenta que a jurisprudência do STF nunca se debruçou "em situação similar àquela retratada nestes autos (da denúncia)". E então recorre a uma decisão do tribunal pleno de 1998 que dizia que seria "lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem a ciência do outro, quando há uma investida criminosa deste último".
Mariz também recorre a uma decisão da 1.ª Turma do Supremo tomada em 2001 em que o colegiado entendeu como prova ilícita a gravação de um uma conversa informal que teria sido, na verdade, um interrogatório, sob o entendimento de que o indiciado deveria ser advertido do seu direito ao silêncio. A comparação que a defesa tenta fazer é que Joesley estaria ali agindo em nome de investigadores. Ele se baseia em uma reportagem publicada no site do jornal Folha de S.Paulo em 20 de maio de 2017, segundo a qual um procurador e uma delegada teriam dado "uma aula de delação" ao advogado do grupo J&F e também delator Francisco de Assis e Silva.
"O caso analisado pela Suprema Corte se refere à gravação de conversa informal mantida entre a autoridade policial e o indiciado, na qual teria havido confissão", diz Mariz. Mas não havia inquérito aberto contra o presidente.
Perícia. A defesa de Temer também afirma que a gravação de Joesley "teve a sua insegurança probatória reconhecida pelo próprio ministro Fachin, quando deferiu a sua análise por técnicos oficiais, com a concordância do Ministério Público".
A afirmação não se sustenta, segundo a professora Lívia Guimarães, da FGV-SP. Ela diz que a autorização de perícia a pedido da defesa não significa um juízo sobre a validade ou não das provas.
"O relator da ação, Fachin, tem dentro os seus poderes instrutórios demandar diligências para o seu livre convencimento", disse a Lívia Guimarães.
O professor Rubens Glezer destaca que a validade da prova é dada pelo resultado da perícia, e não pelo fato de ela ser posta ou não para análise. "Se o ministro Fachin não autorizasse a perícia, aí sim ele estaria violando um direito de defesa", diz.
Questionado, o advogado de Temer disse que a afirmação era a interpretação que ele próprio havia obtido a partir da decisão do ministro Fachin.
"É porque ele poderia ter indeferido e dito 'não, a gravação era boa, era prova lícita, era íntegra e não precisaria de prova'. Mas aí deferiu isso e me deu a impressão que ele estava em dúvida. Isso é uma afirmação que eu fiz, uma opinião minha'", disse Mariz.
Para Glezer, a estratégia utilizada pela defesa do presidente Temer deve ser compreendida dentro de uma "cultura jurídica em que os advogados, ao invés de se concentrarem nos pontos mais razoáveis e persuasivos, fazem todos os argumentos possíveis e imagináveis sobre todos os pontos".
"Parece-me que parte do que os discursos têm feito é usar informações inconsistentes para trazer à população a ideia de que as denúncias são abusivas e que há algum tipo de perseguição judicial", disse o professor.
A perícia da PF, feita no Instituto Nacional de Criminalística (INC), em laudo de 123 páginas, concluiu que “não foram encontrados elementos indicativos” de que a gravação da conversa entre Joesley Batista e o presidente Michel Temer “tenha sido adulterada em relação ao áudio original".
