'Clandestina, mas não ilícita', eis decisão de 10 anos atrás do STF sobre gravações

Supremo deu última palavra favorável ao instrumento utilizado pelo delator Joesley Batista

Luiz Maklouf Carvalho, O Estado de S.Paulo

02 Agosto 2017 | 10h21

“Não imagino que cheguemos ao ponto de ter que revistar alguém que peça uma audiência para manter contato sobre esta ou aquela matéria, visando a saber se porta, ou não, um gravador. Portando gravador e partindo para a gravação da conversa, adentra, a meu ver, campo contrário à boa-fé que deve ocorrer nas relações humanas, chegando a algo, sob a minha ótima, inconcebível.”

Parece uma declaração atual sobre a gravação clandestina do empresário Joesley Batista de conversa com o presidente Michel Temer – mas é, literalmente, trecho de voto vencido do ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal, quase dez anos atrás. Está no acórdão do recurso extraordinário 583.937, de 19 de novembro de 2009.

É a última palavra do Supremo consolidando a jurisprudência sobre a legalidade de gravações clandestinas - discussão que voltou à ordem do dia com a denúncia do procurador-geral da República contra Temer, por corrupção passiva, aceita pelo ministro Edson Fachin, relator da Lava Jato no STF, e em andamento na Câmara dos Deputados. O advogado de Temer, Antônio Carlos Mariz de Oliveira, sustenta que a gravação é ”ilegítima”. Ministros do Supremo, como Gilmar Mendes e Marco Aurélio, têm levantado a possibilidade da questão voltar à pauta.

Dez anos atrás. Na primeira decisão de quase dez anos atrás – da segunda turma - o recorrente derrotado, por unanimidade, foi o Ministério Público Federal do Paraná. Trata-se do recurso especial 402.717, relatado pelo então ministro César Peluso e julgado em 12 de dezembro de 2008. O MPF paranaense arguiu, então, alegando ofensa aos incisos X e LVI do artigo 5.º da Constituição, que o acolhimento de gravações telefônicas clandestinas, em acórdão do Tribunal Regional da 4.ª região, “violou os princípios de inadmissibilidade da prova ilícita e da inviolabilidade da intimidade”.

Alegou, ainda, que a “gravação clandestina de conversas, sem o consentimento do interlocutor, e que visa não apenas fazer prova em favor do investigado, mas também incriminar terceiros, viola a garantia processual de proteção à intimidade, a qual somente pode ser afastada por autorização judicial”.

Peluso considerou inconsistente o recurso do MPF. “Não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso”, escreveu o ministro, “sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior”. Concluiu, neste ponto: “A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova”.

Alguns meses depois, em setembro de 2009, o ministro Peluso foi o relator de outro caso sobre gravações clandestinas, neste caso de conversa pessoal. É o recurso especial 583.937 – em que Marco Aurélio foi vencido -, julgado pelo plenário do Supremo, em que Peluso transcreve, literalmente, o mesmo voto do RE 402.717. “Tenho para mim que inexiste a pretensa ilegitimidade”, argumentou. “Ilícita é a gravação de conversa alheia, o que envolve mesmo a prática de crime. Nenhum impedimento existe, entretanto, a que um dos participantes da mesma queira resguardar-se, mediante o registro fonográfico, e salvo justificáveis exceções, dele se utilize como prova”. Em farto e detalhado levantamento da jurisprudência da Corte a favor da “admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores”, Peluso cita decisões anteriores dos ministros Carlos Veloso, Sepúlveda Pertence, Ellen Gracie, Otavio Galloti, Moreira Alves, Eros Grau e Ayres Brito.

O voto de Peluso foi aprovado por maioria: ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Melo, Ricardo Lewandovski, Carmem Lucia, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, os cinco últimos ainda na ativa. O vencido Marco Aurélio Mello, igualmente no posto, entendeu, em outro trecho de seu voto, que “essa gravação escamoteada, camuflada, não se coaduna com ares realmente constitucionais, considerada a prova e, acima de tudo, a boa-fé que deve haver entre aqueles que mantêm, de alguma forma, um contato, que mantêm, portanto, um diálogo”.

Encontrou algum erro? Entre em contato

O Estadão deixou de dar suporte ao Internet Explorer 9 ou anterior. Clique aqui e saiba mais.