WILTON JUNIOR/ESTADÃO
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Caso Flávio: investigado deve ser ouvido antes de quebra de sigilo?

Especialistas ouvidos pelo 'Estado' dizem que não há regra clara e que desembargadores devem analisar alcance de medida contra suspeito e se defesa pediu mesmo para prestar explicações

Vinícius Passarelli, O Estado de S.Paulo

29 de janeiro de 2020 | 07h00

O desembargador Antônio Carlos Nascimento Amado, da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio, votou, nesta terça-feira, 28, pela anulação da quebra de sigilos bancários e fiscal do senador Flávio Bolsonaro (sem partido-RJ), que havia sido decretada pela Justiça em abril do ano passado. A principal alegação do desembargador é que o Ministério Público do Rio não ouviu a defesa de Flávio antes de pedir a quebra de sigilo, o que teria ferido o direito ao contraditório. 

Especialistas ouvidos pelo Estado afirmam que não há uma regra explícita que determine que um investigado seja ouvido antes de um pedido de quebra de sigilo. Segundo eles, porém, a medida deve vir acompanhada de indícios claros de crime. Filho mais velho do presidente Jair Bolsonaro (sem partido), Flávio é investigado pelo MP do Rio pela suposta prática de “rachadinha” - quando servidores devolvem parte dos seus salários ao parlamentar para quem trabalham - na Assembleia Legislativa do Estado (Alerj) quando era deputado estadual, entre 2003 e 2018. A investigação teve início após relatório do Coaf apontar movimentações bancárias suspeitas de Fabrício Queiroz, ex-assessor de Flávio e amigo da família Bolsonaro.

O voto de Amado, relator do caso, não é definitivo. Duas desembargadoras, também da 3ª Câmara, pediram mais tempo para analisar o caso. Criminalista e professor de Direito Penal da Escola de Direito do Brasil, Fernando Castelo Branco explica que informações fiscais e bancárias são “protegidas e indevassáveis” pela Constituição e só podem ter seu sigilo quebrado pela Justiça quando há “real necessidade”. No entanto, ele ressalta que o voto dado pelo desembargador não entrou no mérito da quebra de sigilo, mas levantou uma questão procedimental. “Ele não está discutindo se a quebra de sigilo é necessária ou não, o que ele analisa é a cautela procedimental, ou seja, se aquele juiz federal não deveria ter ouvido a parte contrária antes de conceder a quebra de sigilo."

Para Castelo Branco, o parecer do desembargador foi uma medida “bem aplicável”. “O bom procedimento no âmbito do Judiciário aconselha a se ouvir as duas partes. É a forma mais correta para que o juiz possa estabelecer a medida mais adequada para o caso”, afirmou, destacando ainda que o próprio relator fez a ressalva de que, caso os esclarecimentos eventualmente prestados pela defesa de Flávio não sejam suficientemente convincentes, poderia haver uma nova decretação de quebra de sigilo.

João Paulo Martinelli, criminalista e doutor em direito penal pela USP, aponta que o voto de Amado também pode ter levado em conta a amplitude da quebra de sigilo que, além de Flávio Bolsonaro e Fabrício Queiroz, atingiu familiares do senador, incluindo sua mulher, Fernanda Bolsonaro, e dezenas de pessoas que trabalharam com o então deputado estadual. 

“A legislação determina que a quebra de sigilo tem que ser delimitada, não pode ser ampla, tem que ter indícios mínimos e a quebra tem que ser direcionada a encontrar provas que possam corroborar esses indícios mínimos”, disse.

Martinelli explicou que, se não houver documentos suficientes para embasar uma quebra de sigilo, há necessidade de ouvir a outra parte, para que ela possa se explicar. “Pelo que entendi, o desembargador chegou a uma conclusão de que foi feita uma quebra de sigilo ampla, de várias pessoas, e não houve o respeito ao contraditório”, completou.

Segundo o Ministério Público do Rio à época do pedido de quebra de sigilo fiscal e bancário, em abril do ano passado, o senador foi convidado a prestar depoimento à Procuradoria, mas não compareceu. O MP ainda afirmou que Flávio Bolsonaro tentou interromper as investigações sobre movimentações financeiras em seu gabinete na Alerj. Em nota, o órgão lembrou que o senador, apesar de aparecer com frequência nos meios de comunicação, se recusou a prestar esclarecimentos aos promotores. 

“Se houve convites e ele não compareceu, esta alegação fica frágil, embora hajam outras fundamentações no voto do desembargador que anulou a decisão do juiz de primeiro grau”, afirmou a criminalista Carla Rahal. Ela pondera, no entanto, que caso tenha havido um pedido da defesa de Flávio para ser ouvida no processo antes do pedido de quebra de sigilo ou o MP não tenha convocado o senador a depor, o voto do desembargador faz sentido pelos princípios de “direitos humanos, individuais e supraindividuais”. “A medida cautelar da quebra de sigilo de uma pessoa é extremamente ruidosa”, disse.

A advogada especialista em direito penal Anna Julia Menezes explica que não há uma norma que determine, taxativamente, que um investigado deve ser ouvido antes de ter seu sigilo fiscal quebrado pela Justiça e que isso depende do caso concreto. “Existem situações em que a quebra de sigilo é feita com caráter preliminar. Por exemplo, em um flagrante delito, se você avisa o suspeito, perde-se o fator surpresa. Então depende muito do caso a caso”, ponderou. 

Anna Julia afirma que, caso tenha havido um pedido da defesa para que o investigado se manifeste, uma eventual negativa dos investigadores deve ser devidamente fundamentada. Já caso de fato tenha havido a convocação por parte da Procuradoria, o não comparecimento deve vir com alguma justificativa. “O processo penal considera errado o não comparecimento injustificado, tanto que existem medidas contra isso, como a condução coercitiva”, pontuou.

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