O Supremo, na última sessão plenária, autocolocou-se numa camisa-de-força. Como todos já estão carecas de saber, o Supremo – até agora e por larga maioria – entendeu que no processo criminal o réu-delatado tem de se manifestar depois do réu-delator, em alegações finais. Na verdade, a larga maioria identificou uma nulidade processual, cujo remédio para enfrentá-la é o habeas corpus.
A tese parece de aplicação muito simples, mas não é. Por isso, o ministro Dias Toffoli prometeu – mantida a tese majoritária da nulidade por não falar o réu-delatado por último – apresentar um voto para dar o alcance da tese vencedora. Lógico, precisa da aprovação dos demais.
Toffoli tentará um voto moderador. Difícil, pois inconciliáveis as inconciliáveis posições dos ministros. O bicho pegou a partir da trombada interpretativa dos ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia.
Para Celso de Mello – a nulidade por não ter o réu-delatado tido a última palavra – é insanável. Assim sendo, o prejuízo ao réu-delatado é presumido. O que quer dizer: o prejuízo não precisa ser demonstrado.
Cármen Lúcia pensa e votou em sentido contrário. Ela acha a nulidade relativa, portanto sanável caso o réu-delatado não demonstre prejuízo.
Para Cármen Lúcia, o prejuízo não se presume. No caso concreto em análise (habeas corpus em favor do paciente Márcio Ferreira, ex-gerente da Petrobrás), concluiu, como explicitado por Fachin e Barroso, não ter tido o paciente Márcio Ferreira nenhum prejuízo real. Em habeas corpus, frisou a ministra, nem mencionou o impetrante no que foi o paciente (réu-delatado) prejudiciado por ter se manifestado em igual prazo do réu-delator. Mais ainda ressaltou Cármen Lúcia, o réu Márcio silenciou quando outro prazo lhe foi reaberto.
Outro complicador terão os ministros a enfrentar amanhã. É que depois de a Segunda Turma conceder habeas corpus para anular, com repetição de alegações finais, o processo do condenado Bendine (ex-presidente da Petrobrás), Fachin levou, para decisão pela plenária, o caso Márcio Ferreira. Assim, o caso Ferreira entra como de repercussão geral.
Na última plenária, no entanto, a questão da repercussão geral gerou discussão e a sessão foi suspensa para prosseguir na próxima quarta.
A questão é a seguinte. A decisão no caso Ferreira vai valer para todos ou cada caso deverá ser apreciado e decidido limitadamente. O ministro Barroso tentou uma proposta estranha. Só valer para casos futuros. Em outras palavras, o Supremo assumiria o papel de legislador a colocar hipótese não contida na lei processual (réu-delator com a última palavra). Como as lei processuais novas não são aplicadas retroativamente, mantendo-se válidos os atos praticados na conformidade com a velha lei (“ex nunc”), Barroso deu sugestão que dificilmente vingará.
Em razão disso, convém lembrar o caso Lula e suas duas alternativas.
Com efeito, a prevalecer a tese da nulidade insanável, conforme colocou o ministro Celso de Mello e apoiou Gilmar Mendes, os dois processos criminais mais adiantados contra Lula (triplex do Guarujá e sítio de Atibaia) voltariam às fases de alegações finais.
As sentenças condenatórias seriam nulas. Como num castelo de cartas, todos os atos processuais posteriores, como por exemplo acórdãos de Tribunais regionais e superiores, ficariam contaminados pelo vício da nulidade. Resultado: Lula, livre e com ficha eleitoral limpa.
Ao contrário, se prevalecer o entendimento de Cármen Lúcia, o ex-presidente vai se dar mal.
Diferentemente do que fez Bendine, por seu advogado Alberto Toron, o advogado de Lula não postulou falar por último. Juridicamente, houve preclusão. Melhor explicando, a preclusão é a perda de uma faculdade processual pela falta de manifestação da parte processual no momento adequado.
É o velho brocardo latino: “dormientibus non succurrit jus” (o Direito não socorre os que dormem).
Num pano rápido, o Supremo, com desconfiança em alta perante a população e por ter se colocado numa camisa de força em razão do contorcionismo jurídico processual realizado, terá, como modulador-moderador, seu desprestigiado presidente. Aquele que, para agradar Bolsonaro, suspendeu as atividades rotineiras do Coaf e inventou um inquérito que transformou o Supremo numa delegacia de polícia, como se viu pelas deliberações, sem competência e legitimação, no caso Janot.
* É desembargador aposentado, professor de Direito e presidente do Instituto Giovanni Falconi de Ciências Criminais
