Dida Sampaio/Estadão
Dida Sampaio/Estadão

Análise: O que é mais constitucional?

O STF terá de decidir: é mais constitucional respeitar o direito fundamental à ampla defesa ou apenas respeitá-lo em processos futuros?

Raquel Lima Scalcon*, O Estado de S.Paulo

03 de outubro de 2019 | 06h00

As decisões condenatórias oriundas da Lava Jato serão anuladas? O julgamento do habeas corpus do ex-gerente da Petrobrás Marcio de Almeida Ferreira ainda não oferece resposta, pois haverá suposta “modulação de efeitos”.

O que isso significa? A Lei das ADIs prevê a possibilidade de modulação em ações diretas de inconstitucionalidade. E por quê? Porque uma lei inconstitucional é uma lei nula. Uma lei produzida com “vício genético”, isto é, com alguma violação às regras constitucionais. Quando uma lei é nula, entende-se que ela não gerou qualquer efeito no mundo jurídico. 

Em casos excepcionais, todavia, o reconhecimento da inconstitucionalidade pode conduzir a uma situação mais violadora da Constituição, não o contrário. 

Por exemplo, uma lei que aumenta a licença maternidade no serviço público para 8 meses, mas apenas às servidoras estáveis. A declaração de inconstitucionalidade dessa lei, em razão da violação da igualdade (limitação do benefício injustificadamente apenas a servidoras estáveis), exigirá não a sua retirada do mundo jurídico, mas a sua correção. 

E isso passará não pela sua “nulidade”, com o cancelamento dos seus efeitos, mas pela sua manutenção e pela sua extensão, para passar a abranger todas as servidoras. Ou seja, se respeitará mais a Constituição caso os efeitos daquela lei sejam preservados, ainda que ela seja inconstitucional. 

Daí a razão de “modular efeitos” em decisões de inconstitucionalidade. O habeas corpus que corre no Supremo pouco tem a ver com isso. Não se trata de um controle abstrato de constitucionalidade, mas do reconhecimento, ou não, de uma nulidade processual por violação ao direito fundamental à ampla defesa em ação penal. 

Ainda que se queira, por analogia, aplicar a Lei das ADIs ao caso, teremos de respeitar a sua finalidade. Ou seja, indagar o que gerará uma situação mais constitucional: a anulação das decisões condenatórias à luz dos critérios já fixados ou a sua manutenção? Sem rodeios, a pergunta seria: é mais constitucional respeitar o direito fundamental à ampla defesa ou apenas respeitá-lo em processos futuros?

A resposta nos parece clara, ainda que tenha um custo político elevado. Contudo, direitos fundamentais são justamente isto: contramajoritários. 

* Raquel Lima Scalcon é doutora em Direito Penal e professora da Fundação Getúlio Vargas em São Paulo

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