PROFESSOR DA DIREITO GV, O Estado de S.Paulo

06 de dezembro de 2012 | 02h06

Esperava-se que ontem fosse a última sessão da AP470, já que o próprio STF informava, pela manhã, que outras ações estavam apregoadas para hoje. Seria a primeira quinta-feira, em muito tempo, não dedicada pelo plenário ao mensalão.

Seria. O surpreendente voto do ministro Marco Aurélio de Mello levou o plenário a um extenso debate sobre crime continuado e as penas em geral. Segundo a proposta, o tribunal deveria ampliar o reconhecimento da continuidade delitiva na AP470, tratando como partes de um crime único diversas ações que, até então, foram consideradas isoladamente. Com isso, diversas penas seriam modificadas, para menor.

O juiz penal tem, a todo o instante, a tarefa de aplicar as normas penais, sempre genéricas, à realidade, necessariamente pontual. Erra quem acha que a tarefa envolve só a interpretação das regras jurídicas; envolve também a interpretação da realidade a que essas regras serão aplicadas.

Tome-se o exemplo do caixeiro que, a cada dia, subtrai nota de pequeno valor do caixa do patrão. Em 30 dias, que crime(s) terá ele praticado? Trinta pequenos furtos? Ou um só crime de maior monta, cometido aos poucos?

O crime continuado ocupa-se dessas situações, em que a interpretação da realidade representada pela conduta do réu deve ser avaliada não pela aplicação literal dos tipos penais a cada ação, mas pela leitura de como as ações, em conjunto, formam a verdadeira conduta criminosa.

A lei manda que sejam consideradas de forma continuada ações que constituam crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas circunstâncias. Mas o que são crimes da mesma espécie? Os de mesmo tipo (furtos com furtos, roubos com roubos)? Ou os que se reúnem sob um mesmo desígnio? No limite, seria possível reunir todos os delitos da AP470 sob uma única e grande rubrica - um "crime de mensalão"?

Doutrina e jurisprudência costumam ser rígidas ao fixar limites para continuidade delitiva. Ela serve para evitar distorções da aplicação literal da lei penal, mas levada ao extremo, torna-se ela própria fator de distorção, como apontado pelo ministro Gilmar Mendes: na proposta de Marco Aurélio, a lavagem de dinheiro, por exemplo, desapareceria na continuidade de seus crimes antecedentes. Essa é a questão.

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