Julgar o presente, interpretar o passado

Análise: Rafael Mafei Rabelo QueirozA defesa de um dos réus da ação penal 470 sustentou ontem a tese de que as operações imputadas a seu cliente seriam práticas normais de mercado, mencionando outros tantos contratos assinados pelo Banco do Brasil com procedimentos idênticos. Ser prática cotidiana não elimina, por si, a proibição de uma conduta. Dirigir alcoolizado continuará sendo ilícito muito embora aconteça reiteradamente.Há diferentes motivos pelos quais pode haver desencontro entre normas e práticas. Se o Direito quer mudar condutas socialmente arraigadas, confronta-as diretamente, sob ameaça de penas. Em outras situações, as práticas sociais mudam mais rapidamente do que as normas jurídicas.Processos econômicos e empresariais mais complexos implicam roupagens jurídicas cada vez mais sofisticadas. Uma campanha publicitária, objeto da discussão na ação penal do mensalão, apresenta ao STF polêmicas discussões acerca das complicadas estruturas societárias entre Banco do Brasil e Visanet, das funções daqueles que atuam em seus diversos comitês e até mesmo da titularidade dos valores que pagam o serviço: se o banco, público, e a empresa de cartões, privada, participam de um fundo cujos recursos vêm de porcentagem de vendas de cartões de crédito, de onde vem, afinal, o dinheiro? É público ou privado? A acusação de peculato em relação a alguns dos réus depende dessa resposta, que tem de ser dada pela aplicação de uma norma prevista no Código Penal de 1940 (o tipo do peculato) às presentes operações empresariais do maior banco da América Latina, de uma gigante do mercado de cartões de crédito e de empresas publicitárias. Esse é um dado necessário de toda atividade humana presidida por regras: aplicar no presente as normas feitas no passado. Não se trata de um defeito do Direito, que convive desde sempre com as zonas de penumbra dos conceitos legais. O estudo da interpretação jurídica têm história filosófica tão antiga quanto o próprio Direito. Se o distanciamento entre normas e realidade é muito grande, contudo, cria-se insegurança: quem julga fica obrigado a escolher entre a aplicação estrita da regra e a interpretação criativa, que é lícita, mas torna um tanto mais imprevisível o veredito. Aqui está a verdadeira tensão.