Réus, presidentes, senadores e ministros: Crônica da ADPF 402

Supremo em Pauta

16 Março 2017 | 15h38

“Defiro a liminar pleiteada. Faço-o para afastar não do exercício do mandato de Senador, outorgado pelo povo alagoano, mas do cargo de Presidente do Senado o senador Renan Calheiros. Com a urgência que o caso requer, deem cumprimento, por mandado, sob as penas da Lei, a esta decisão. Publiquem.” Foi com essa frase que o Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio de Melo desencadeou um dos mais sérios conflitos entre os poderes da república que a democracia brasileira já enfrentou.

Tudo teve início no dia 3 de maio de 2016, quando a Rede Sustentabilidade (partido político com representação no Congresso Nacional) questionou a formação da linha sucessória presidencial diante do fato de que o presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, figurava desde o dia 03 de março de 2016 na condição de réu em ação penal no STF, no Inquérito 3983. Esse questionamento foi feito por meio da ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 402, perante o Supremo Tribunal Federal.

A Constituição Federal define em seus artigos 79 e 80 define que “Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente” (Art. 79 da CF) e “Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.” (Art. 80 da CF).

A ação buscava afastar Eduardo Cunha da presidência da Câmara dos Deputados com o argumento de que a Constituição Federal (no seu artigo 86, §1o, I) que determina:

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:

I – nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;”

A ação discutia dois pontos: primeiro, a impossibilidade de réus em ações penais no STF ocuparem o cargo de presidente da república; o segundo alegava que se os réus não poderiam assumir suas funções como presidentes das casas legislativas de maneira plena, inclusive sucedendo o presidente da república em caso de ausência, eles não poderiam presidir as casas.

No dia 5 de maio de 2016, Eduardo Cunha foi afastado do mandato de deputado federal e da presidência da Câmara por decisão do pleno, corroborando liminar deferida por Teori Zavaski. Isso, em teoria, retiraria da ADPF 402 grande parte da pressão política sobre seu julgamento, já que o principal objetivo da ação era retirar Eduardo Cunha da presidência da Câmara e isso já havia ocorrido.

O julgamento de mérito da ADPF 402 só viria meses depois, no dia 3 de novembro de 2016. Nesse primeiro momento, os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Celso de Mello julgaram no sentido de deferir a ação para ambos os pedidos, mesmo com a maioria da corte já formada no sentido de que proibir réus de ações penais na linha sucessória da Presidência da República e da presidência das câmaras,  o julgamento foi suspenso por conta de um pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli.

Antes da ADPF 402 voltar à pauta, no dia 1 de dezembro de 2016, o senador Renan Calheiros se tornou réu no STF, reacendendo as implicações de se ter um réu ocupando a linha sucessória presidencial. No dia 5 de dezembro, antes da devolução das vistas de Toffoli, o ministro Marco Aurélio Mello decidiu liminarmente pelo afastamento de Renan Calheiros da presidência do Senado Federal.

Não bastasse tensão gerada pelo afastamento de um presidente do Senado mediante decisão monocrática de um ministro do Supremo, a situação política se agravou ainda mais quando o oficial de justiça tentou, sem sucesso, por diversas vezes, notificar Renan Calheiros sobre a decisão do ministro.

No dia seguinte à decisão, a assessoria do senador Calheiros informou que ele se recusaria a receber tal notificação. A mesa do Senado Federal, com a assinatura de seus 7 membros, também se recusou a cumprir tal decisão monocrática, acirrando ainda mais a crise entre os poderes. Além disso, houve um conflito dentro do próprio STF, quando o Ministro Gilmar Mendes declarou que a decisão de Mello deveria causar seu impeachment.

Em um primeiro momento, o embate político desenhado se dava entre personagens, isto é, o Senador Renan Calheiros e o Ministro Marco Aurélio. Contudo, com a recusa do cumprimento da decisão pelo Senador, o conflito escalou para um embate institucional. Em razão da crise deflagrada, a ministra presidente do STF, Cármen Lucia, incluiu a análise da medida liminar de Marco Aurélio na pauta de julgamentos do plenário, no dia 7 de dezembro.

A sessão de julgamento o plenário do STF estava absolutamente lotada e o clima geral era de ansiedade e tensão. Como o tribunal reagiria depois de ter sido desautorizado por um réu e pelo Senado Federal? Como faria para manter sua autoridade e de seus ministros? Naquele momento, nenhuma solução seria ótima: caso reformasse a decisão liminar, sairia enfraquecido diante de um réu fortalecido; caso mantivesse a decisão, colaboraria para o agravamento da crise institucional.

Apregoado o processo, os advogados das partes fizeram suas sustentações orais que, embora veementes, pouco fizeram para alterar o que estava por vir. Com o fim das falas a Presidente do STF, Cármen Lúcia, passou a palavra para o Ministro Marco Aurélio.

O voto do ministro foi duro, forte e pessoal. O ministro repudiou com veemência as “escapulidas” que o Senador Renan Calheiros havia dado, considerando essa atuação uma verdadeira afronta ao Estado de Direito. Seguindo o tom duro, as críticas do ministro também foram direcionadas para seus colegas, em especial para o ministro Gilmar Mendes que dias antes havia o chamado de “louco” por ter aprovado a liminar. Visivelmente afetado pelas críticas, o ministro buscou se defender argumentando que sua atuação fora feita dentro dos limites dos poderes de um ministro do Supremo.

Por fim, o ministro fez um pedido ao tribunal. Se dirigindo pessoalmente a cada membro ele pediu para que eles condenassem o Senador Renan Calheiros e seguissem seu voto, e concluiu dizendo que “cada qual senhor de uma biografia, senhor da busca da credibilidade, do fortalecimento do Supremo como instituição maior, autor da história a constar dos anais do Tribunal, cumpra o dever decorrente da cadeira ocupada prestando contas a história, as gerações futuras, implacáveis testemunhas”. O ministro claramente se referia aos votos anteriores proferidos no julgamento de mérito da ADPF 402, que dariam amparo à sua decisão.

O Ministro Celso de Mello pediu então a palavra para retificar a parte dispositiva de seu voto proferido no dia 03 de novembro de 2016. Seu novo posicionamento foi no sentido de reconduzir o Senador Renan Calheiros ao seu cargo como Presidente do Senado, contudo mantendo a vedação para a linha de sucessão da presidência da república. No total, 6 ministros foram contrários a medida cautelar, sendo que os ministros Teori Zavascki e Luiz Fux mantiveram suas posições com relação a decisão do mérito, mas não deferiram a Cautelar por ela, na opinião dos ministros, não se enquadrar em duas premissas fundamentais para sua aplicação.

As premissas eram sobre o perigo da demora, já que não haveria nenhum prejuízo ao processo caso a medida não fosse tomado de caráter imediato, e o sinal de direito bom, já que a Constituição não expressa diretamente o afastamento dos presidentes das casas legislativas no caso discutido, sendo essa decisão fruto de uma interpretação feita pelo Supremo Tribunal Federal que ainda está sob análise do plenário por meio dessa ADPF em discussão. Ricardo Lewandowski, que ainda não havia decidido o mérito da matéria, seguiu a argumentação proferida pelos ministros Zavascki e Fux com relação a aspectos processuais, protelando sua argumentação material.

Diante desse posicionamento dos ministros do STF sobre a Medida Cautelar proferida na ADPF 402, a maioria votou, portanto, de maneira contrária ao afastamento de Renan Calheiros da presidência do Senado. Os ministros abriram um voto divergente da matéria se posicionando favoráveis apenas ao afastamento do presidente Calheiros da linha sucessória presidencial, mantendo as outras funções que um presidente do Senado Federal tem.

Em uma democracia, não só a separação e a harmonia de poderes são elementos centrais para a estabilidade social e o funcionamento adequado das instituições, mas também a distinção entre as pessoas e as instituições que elas representam. É crucial evitar que atitudes individuais e  arbitrárias sejam expressadas como uma atitude da instituição. Considerando ainda o contexto político-econômico, no qual o país se encontra esses embates e confusões se mostram não só nocivos para as instituições envolvidas mas também para todo o país.

Existem funções adequadas para cada poder, delegadas pela Constituição Federal, que estabelece como eles devem agir para se limitar uns aos outros em casos de conflito. O que ocorre no presente cenário não se enquadra nesse dever constitucional, aqui os poderes estão agindo de modo predatório com ações de retaliação frente ao abuso de poder mutuo.

O problema gerado é que ficam nublados os reais limites de atuação dos poderes e de seus representantes. Não se trata mais de um conflito moderado por leis, mas sim, de uma mera briga de poderes, ou mesmo dos poderosos.

Nessas últimas semanas, mais especificamente no dia 1 de fevereiro de 2017, as vésperas do término do mandato de Renan Calheiros da Presidência do Senado Federal e da eleição de um novo presidente para a casa, os ânimos estavam mais amenos. Não havia mais a pressão pela retirada de um ator politico relevante (já que Renan não poderia ser reeleito para a presidência do senado) e, portanto, o aspecto jurídico da demanda sobrepôs o politico.

O Ministro Dias Toffoli, que havia pedido vistas do processo, devolveu-as julgando parcialmente procedente. No ponto de vista do ministro, os presidentes das casas legislativas ficam somente afastados da linha sucessória da presidência da república, mas mantêm seus mandatos dentro da organização interna das casas legislativas, cumprindo com todas as outras funções estabelecidas aos presidentes da Câmara e do Senado. Seguiu a linha de seu voto o ministro Ricardo Lewandowski, que até então não havia proferido seu voto, já que estava ausente no plenário no dia 3 de novembro de 2016, quando os ministros julgaram o mérito da matéria.

O julgamento se encaminha para uma encruzilhada, já que com a mudança do ministro Celso de Mello há 4 ministros seguindo o seu voto e outros 5 seguindo a matéria proposta pelo ministro relator. Diante desse impasse, o ministro Gilmar Mendes pediu vistas do processo, paralisando mais uma vez o julgamento dessa matéria sensível e de grande relevância se considerarmos os efeitos da operação Lava-Jato pode ter sobre os habitantes da Praça dos Três Poderes.

Vale ressaltar que o novo presidente do Senado Federal, Eunício Oliveira (o Índio na lista da Odebrecht) e o presidente da Câmara do Deputados, Rodrigo Maia (o Botafogo na lista da Odebrecht), foram citados por delatores na Lava-Jato que já tiveram suas delações homologadas pelo próprio Supremo. Dessa forma, caso se tornem réus em uma ação penal que envolva o caso supracitado, a posição de ambos os presidentes das casas legislativas está sujeita a incerteza do poder judiciário ao tratar da matéria.

Considerando que o STF não foi capaz de sustentar uma jurisprudência clara nem mesmo entre os julgamentos, a conclusão é a de que eventuais casos futuros serão decididos casuisticamente com desfechos variados a depender do ator e do momento político. Isso dá muito poder ao STF, ao mesmo passo que enfraquece muito a ideia de Estado de Direito.

O Estado de Direito existe justamente como um limitador de arbitrariedades, sua função é submeter todos perante a lei e não a homens. Sem regras claras para decidir casos complexos, ou mesmo sem um compromisso com sua própria jurisprudência fica a cargo do Supremo decidir qual é a lei e a quem suas duras penas devem recair.

Danilo Alves e João Paulo Junqueira, alunos da FGV Direito SP