Em uma análise superficial, a nova Súmula parece trazer poucas modificações em relação a entendimentos anteriores do Supremo, que havia decidido autorizar a chamada progressão "por saltos", jargão empregado para designar a transferência direta do regime fechado ao aberto, sem passagem pelo semi-aberto, no caso de insuficiência de vagas, sob o argumento de que o cidadão privado de liberdade não poderia arcar com o ônus da ineficiência do Estado em providenciar vagas no estabelecimento adequado.
Os problemas emergem, contudo, em diversos pontos da fundamentação da tese apresentada pelo relator [1], tais como a avaliação da adequação do estabelecimento a ser feita pelo juiz da execução penal por ocasião da análise da progressão de regime. Ora, a função de fiscalização geral dos estabelecimentos penais prevista no art. 66, VII da LEP não pode ser tomada por uma avaliação do estabelecimento conforme a íntima convicção do magistrado para cumprimento de pena em casos concretos pontuais. Aliás, vale lembrar que o inciso VIII do mesmo artigo citado atribui ao juiz a competência de interditar estabelecimentos "em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei". Sendo assim, como compatibilizar esse dispositivo com a possibilidade expressa de o juiz considerar "aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como 'colônia agrícola, industrial' (regime semiaberto) ou 'casa de albergado ou estabelecimento adequado' (regime aberto)" para fins de cumprimento da Súmula?
Mas não é só: o monitoramento eletrônico somente está previsto na fase de execução da pena para as hipóteses de saída temporária no regime semiaberto e de prisão domiciliar (art. 146-B, I e II da LEP), e não para aqueles que tenham sua liberdade antecipada por falta de vagas, da mesma forma que a imposição de penas restritivas de direito ou de estudo ao sentenciado ao regime aberto não encontra amparo legal. Ou seja, não obstante a Súmula Vinculante nº 56 ter potencial para interferir nos números surreais de pessoas encarceradas no Brasil, essa nova orientação não parece implicar uma ampliação do espectro de liberdade do cidadão selecionado pelo sistema de justiça criminal. Tanto pior, parece expandir o controle penal de forma illegal, extrapolando suas funções constitucionais.
Sob esse enfoque, o Supremo afirma a inevitabilidade do "estado inconstitucional de coisas" do sistema carcerário - cuja existência, aliás, já reconhecera por decisão liminar na ADPF 347 - mas, ao invés de determinar a imediata libertação do batalhão de pessoas presas ilegalmente, procura elaborar normas canhestras para que a vida inconstitucional no cárcere se torne administrativamente viável.
Maíra Zapater, pesquisadora do Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da FGV Direito SP
[1] O Plenário seguiu o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, e fixou a tese nos seguintes termos: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como "colônia agrícola, industrial" (regime semiaberto) ou "casa de albergado ou estabelecimento adequado" (regime aberto) (art. 33, parágrafo 1º, alíneas "b" e "c"); c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado.
