O maior ativo de uma Suprema Corte Constitucional é a confiança pública na sua integridade e na imparcialidade de suas decisões. A integridade dialoga com a independência do tribunal e com o irrestrito respeito às suas decisões. A imparcialidade fala do dever e da habilidade dos membros da corte decidirem a causa de forma objetiva e fundamentada, mantendo-se equidistantes das partes e evitando todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito (1).
A suspeição e o impedimento são incidentes processuais que materializam o dever de imparcialidade da justiça e do juiz e estão amplamente previstos em normas internas (Código de Processo Civil e Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e nos Princípios de Conduta Judicial de Bangalore (2).
O ministro do Supremo Tribunal Federal, Edson Fachin, declarou-se suspeito para julgar o habeas corpus (HC) 133605, impetrado em favor do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva, por ser padrinho da filha de um dos advogados que subscreveram o HC. Não é a primeira vez. Fachin já havia se declarado suspeito para julgar a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 165 em razão de ter atuado como advogado de correntistas, ainda que as ações do controle concentrado, a rigor, não comportassem esse grau de suspeição.
Desde que tomou posse em junho de 2015, Edson Fachin faz uma leitura ampliativa dos impedimentos e suspeição. Entretanto, o impedimento do ministro da Suprema Corte está longe de ser uma questão simples.
Lançando um olhar para a experiência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América (EUA), que vem lidando com esse tipo de problema desde 1789, vemos que por lá não existem limitações formais de impedimento ou suspeição dos membros do tribunal. Nos EUA, a decisão de impedimento do ministro da Suprema Corte (Justice) fica sob sua inteira discricionariedade e fora do alcance de qualquer escrutínio ou revisão, até mesmo por seus próprios pares no tribunal, o que tem alimentado um intenso debate.
No repertório dos controvertidos casos de impedimento dos ministros da Suprema Corte dos EUA, o mais rumoroso foi a recursa de Antonin Scalia a uma moção que pedia o seu impedimento em Cheney v. U.S. District Court for the District of Columbia. Scalia era amigo próximo de Dick Cheney, que era a época Vice-presidente, acusado de mentir acerca da composição de um grupo da Casa Branca, encarregado de planejar a política energética nacional (3). Enquanto o caso ainda estava em julgamento, Scalia e Cheney participaram de uma caçada, um dos passatempos favoritos do ministro, que faleceu recentemente, em um lodge de caça no Texas. O ministro mais dois membros de sua família viajaram de Washington (DC) até Louisiana, onde se realizaria a caçada de patos, no Gulfstream governamental, gentilmente cedido por Cheney. Além de compor a maioria que determinou o retorno do caso para a corte inferior, Scalia foi o único a juntar voto em separado, destacando que as atividades do Vice-Presidente não deveriam ser levadas a escrutínio em lides temerárias (4).
A ausência de limitações legais somada aos recorrentes casos nos quais os ministros da Suprema Corte se recusam a se declarar impedidos (mesmo diante de persistentes dúvidas acerca de sua imparcialidade), tem dado fôlego a membros do Congresso, especialistas em ética legal e grupos da sociedade civil que pressionam os ministros da Suprema Corte para que adotem o código de conduta dos juízes dos EUA.
Em resposta, o presidente da Suprema Corte dos EUA dedicou o Relatório Anual da Corte, em 2011, para explicar porque os ministros do tribunal não estavam sujeitos ao Código de Conduta dos juízes dos EUA, defendendo a integridade e probidade de seus colegas (5).
Aqui no Brasil não poderia deixar de ser diferente, especialmente em vista do intenso protagonismo que o Supremo Tribunal Federal tem exercido na moderação da crise política e institucional que se instalou e tem se aprofundado desde o pedido de Impeachment da Presidente da República (fundamentado em pedaladas fiscais) até a deflagração das últimas fases da operação "Lava-Jato" (até agora com 26 fases).
A decisão de suspeição do ministro do Supremo Tribunal Federal é de foro íntimo, cujo motivo não precisa sequer ser declinado. Nossa Suprema Corte admite a arguição de suspeição, que deverá ser dirigida ao presidente do Supremo Tribunal Federal que, caso a admita, ouvirá o ministro recursado e submeterá a questão ao Plenário do tribunal para que a decida em sessão secreta (6). O incidente não é usual: o sistema de acompanhamento processual do Supremo registra um total de 32 arguições de impedimento.
Analistas do Supremo Tribunal Federal apontam que a postura do ministro Edson Fachin discreparia do posicionamento adotado pelo ministro Gilmar Mendes, que não hesitou em conceder medida liminar em mandados de seguranças impetrados por partidos da oposição, distribuídos por prevenção, mesmo em vista de ter se pronunciado publicamente contra o ato que acabara por suspender.
Apesar de posições em defesa de ambas as leituras (mais ampliativa ou taxativa dos impedimentos), a jurisprudência do STF tem perfilado a linha restritiva, já que, até hoje, nenhuma arguição de impedimento foi acolhida. Além disso, desde o final da década de 80, a tradição jurídica brasileira tem convivido com ministros da Suprema Corte que, em diferentes graus e intensidade, se manifestam livremente sobre os casos em andamento no tribunal, seja dando entrevistas a diversos veículos de comunicação, ministrando aulas, palestras, ou participando de eventos, seminários e premiações. A liberdade de manifestação do juiz constitucional sobre temas em julgamento, fora do processo, parece ilimitada. Agora até smartphones servem de veículos para mensagens dos ministros exibidas em rede nacional. Essa é uma prática do nosso judicial review que é, hoje, amplamente aceita, o que parece fragilizar a tese de suspeição por pronunciamentos públicos em antecipação de voto.
Se esse costume precisa ou deve ser revisto, com vistas a garantir a imparcialidade do ministro (que além de ser, deve parecer imparcial), o tema passa pela discussão mais ampla da prática argumentativa e dos graus de publicidade do modelo decisório do Supremo Tribunal Federal. Afinal afigura-se contraditório discutir-se a adoção de variações do modelo per curiam em um tribunal no qual os ministros buscam outros canais diretos de diálogo com sociedade.
Damares Medina é coordenadora do Instituto Constituição Aberta (ICONS), em colaboração para o Supremo em Pauta FGV Direito SP
(1) Código de Ética da Magistratura Nacional, Aprovado na 68ª Sessão Ordinária do Conselho Nacional de Justiça, do dia 06 de agosto de 2008. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/publicacoes/codigo-de-etica-da-magistratura , acesso de 25-mar-2016.
(2) Art. 144 e 145 do Código de Processo Civil (CPC) e art. 277 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF). Comentários aos Princípios de Bangalore de Conduta Judicial, disponível em: http://www.unodc.org/documents/lpo-brazil/Topics_corruption/Publicacoes/2008_Comentarios_aos_Principios_de_Bangalore.pdf , acesso de 25-mar-2016.
(3) FREEDMAN, Monroe H. Duck-Blind Justice: Justice Scalia's Memorandum in the Cheney Case. Georgetown Journal of Legal Ethics, v. 18, 2004, p. 229-235. Disponível em: http://scholarlycommons.law.hofstra.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1041&context=faculty_scholarship , acesso em 25-mar-2016.
(4) Cheney v. United States Dist. Court for D. C. 542 U.S. 367 (2004). Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/542/367/cdinpart.html , acesso de 25-mar-2016.
(5) 2011 Year-End Report on the Federal Judiciary. Disponível em: http://www.supremecourt.gov/publicinfo/year-end/2011year-endreport.pdf , acesso de 25-mar-2016.
(6) Art. 277 e ss do RISTF.
