O STF e os Direitos Humanos e Fundamentais

Supremo em Pauta

07 de maio de 2016 | 12h14

O Supremo em Pauta publicará, semanalmente, artigos dos alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP, sob a coordenação da Profª Eloísa Machado de Almeida. A cada semana, um tema guiará a elaboração dos artigos.

Nesta edição, ações que levantaram o debate sobre direitos humanos e fundamentais são objeto de análise, como transparência versus privacidade; os direitos do paciente estrangeiro; a ponderação de princípios; contornos da presunção de inocência e o ensino religioso nas escolas públicas

Confira, abaixo, artigos que comentam decisões do Supremo Tribunal Federal relacionadas com Direitos Humanos e Fundamentais.

 

Quando a Transparência invade a Privacidade

O município de São Paulo passou a Lei Municipal nº 14.720/08 e o Decreto Regulamentador nº 50.070/08, que determinavam a divulgação na internet da lista nominal dos servidores públicos e sua remuneração bruta. Tratou-se de uma forma de facilitar o controle social dos gastos públicos, ao colocar sob escrutínio da população a alocação de recursos municipais.

Constrangida, uma servidora Municipal ingressou com uma ação requerendo a exclusão de seu nome do site da internet, sob alegações de que sua segurança pessoal estava em risco, pois pessoas mal intencionadas teriam acesso à sua remuneração sem a menor dificuldade, e que sua privacidade estaria sendo desrespeitada.

A discussão chegou ao Supremo, que teve que decidir entre a prevalência do princípio da publicidade administrativa e a privacidade e segurança do servidor (1).  O Ministro Ayres Britto, em seu voto, afirmou que não cabia falar em privacidade do servidor, pois os dados divulgados na internet  diziam respeito aos agentes públicos na sua função e que a sua remuneração seria constitutiva de interesse coletivo. O Ministro também reconheceu que a segurança do servidor público restaria “fragilizada”, mas afirmou que seria o preço pela opção de carreira pública.

Este julgado serviu como base para a decisão do Supremo Tribunal Federal que, em caso de repercussão geral (2), reconheceu que a vinculação do nome do servidor ao seus rendimentos seria constitucional, prevalecendo o interesse público.

Curioso, que Supremo não sopesou os efeitos desta divulgação na vida privada do servidor, apenas negou que o valor de seu salário seria constitutivo deste direito fundamental. Abordagem, esta, que exclui do funcionário público direitos que são assegurados a todos os cidadãos.

Talvez uma abordagem mais realista para este problema fosse reconhecer que a divulgação nominal de remuneração fere o direito à privacidade do funcionário público e, a partir disso, ponderar entre a prevalência do interesse público e dos direitos do servidor.

André Ferreira, Daniel Melo, Elise Rezende, Rachel Amato, Thais Pinheiro, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.

Notas

1) Suspensão de Segurança nº3.902

2) Recurso Extraordinário com Agravo 652.777

 

O direito do Paciente estrangeiro e não domiciliado no país de ter sua pretensão atendida pelo Judiciário

Nos primórdios do Estado Nacional, o homem não passava de mera possessão do Estado, que, centralizado na figura de um Monarca, detinha o poder sobre tudo e todos, não havendo mecanismos suficientes para que os indivíduos – súditos – fizessem frente às vontades de seu Príncipe.

Com o passar dos séculos, porém, o homem tem conquistado seu lugar como “sujeito de direitos” face ao Estado, passando a deter os mais diversos direitos, como os políticos e sociais, que lhe outorgaram posição de destaque e autonomia face às intervenções estatais.

Mais recentemente, diversos direitos foram elencados à posição de fundamentais e inerentes à condição humana, merecendo, inclusive, acolhida internacional.

Um bom exemplo da transnacionalidade de direitos fundamentais pode ser verificado no julgamento do HC 94.016/SP, no qual o Supremo Tribunal Federal concedeu a ordem, mesmo não sendo o Paciente um cidadão nacional ou estrangeiro residente no país, para reconhecer o inafastável direito dos acusados, pelo princípio da ampla defesa, de se utilizarem de todos os meios cabíveis e legais para combater a acusação que lhes era imposta, inclusive em relação ao direito de realizarem reperguntas entre si, por aplicação do art. 188 do CPP.

Tem-se uma rica discussão jurídica de fundo no julgamento em tela: afinal, o Paciente, estrangeiro e não domiciliado no país, teria o “direito” de ver sua pretensão atendida pelo Judiciário? Em seu brilhante voto, o Min. Celso de Mello reconhece como direito fundamental do homem, independente dele ser ou não nacional de nosso país, o de prima facie em ter “acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade” além de “ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas da ordem jurídica e as garantias de índole constitucional”.

Assim, mesmo o não cidadão, assume, como qualquer outra pessoa, a condição de sujeito de direitos, aplicando-se a ele, dentre outros, todas as cláusulas inerentes ao due process, como a ampla defesa, o juiz natural, o contraditório e a igualdade entre as partes, reconhecendo-se

ao indivíduo, independentemente de sua nacionalidade, direitos e garantias fundamentais, que deverão ser respeitados internacionalmente, conforme prevê o sistema regional, no art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica e, no sistema global, o art. 14 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

Natalia Mazzoni, Laura Godoy, Rodrigo Sampaio, Andre Rocha e Alice Matuso, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.

 

 

A Ponderação de Princípios Constitucionais

O Supremo Tribunal Federal encerrou um dos julgamentos mais importantes e polêmicos de sua história, em meados de 2003. No Habeas Corpus 82424/RS, o Plenário do STF, por maioria de votos, oito a três, negou o HC e manteve a condenação do escritor e editor de livros Sigfried Ellwanger, imposta pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul por crime de discriminação contra o povo judeu, em razão do teor de sua obra “Holocausto – Judeu ou Alemão? Nos bastidores da Mentira do Século”, por tratar-se a obra de conteúdo anti-semita.

O paciente alegou em sua defesa no HC 82424/RS , que os judeus não sendo um raça, o crime praticado não tipifica como racismo (1), sujeito à imprescritibilidade prevista no inciso XLII do art. 5º (2), da Constituição Federal e que em suas obras estaria utilizando-se da liberdade de expressão e pensamento garantidos pela Carta Magna.

Os ministros ficaram polarizados em dois grupos e tentaram resolver a questão através da ponderação de princípios.

A corrente majoritária negou o Habeas Corpus com fundamentos extremamente relevantes como o explanado pelo Ministro Gilmar Mendes que considerou que as obras publicadas pela editora de Ellwanger atingem a dignidade da pessoa humana quanto aos judeus, estimulando a prática de violência contra estes. Quanto à ponderação dos princípios constitucionais diz que a liberdade de expressão “não alcança a intolerância racial e o estimulo à violência” e a Constituição  Federal, também protege outras formas de repressão às manifestações discriminatórias, nos termos do art. 5º, XLI (3).

Na mesma linha, o voto do Ministro Celso de Mello quanto à garantia individual da liberdade de expressão diz que por mais que seja abrangente se limita ao ponto em que passe o indivíduo a cometer crimes, devendo os comportamentos abusivos serem inibidos. Também, salientou o ministro Carlos Velloso que diante de conflito de normas fundamentais prevalece o direito que melhor protege os direitos e garantias constitucionais, não podendo a liberdade de expressão se sobrepor à dignidade da pessoa humana.

Por outro lado, o grupo divergente, defendeu o direito à liberdade de expressão, justificou o ponto de vista de proteção à manifestação individual de pensamento, por entender que o livreiro quis fazer uma revisão histórica e salientou que o crime praticado por Ellwanger não foi de racismo, nos moldes do art. 5º, XLII, da CF/88, afastando a imprescritibilidade e extinguindo de punibilidade.

Em suma, no caso Ellwanger, ocorreu uma colisão de direitos fundamentais,  e coube ao STF sopesar valores. É notável que não há preponderância de um direito fundamental sobre o outro, sendo preciso que haja a ponderação dos interesses jurídicos em conflito. Tais direitos, então, não são ilimitados, um limita o outro quando há conflito.

Por isso, a garantia da liberdade de expressão foi afastada em nome dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. Assim, constata-se que a liberdade de expressão do Estado Democrático de Direito não tem imunidade penal e não é um direito absoluto e não pode ser utilizada com o fim de acobertar manifestações imorais e finalidades ilícitas.

Aline Tittaferrante Wahanow, Daniela Ferreira da Silva, Felipe Longobardi Campana, Gabriel de Freitas Queiroz, Lorraine Carvalho Silva, Marcela Greggo, Tatiana Gorenstein, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.

Notas

1) 20 da Lei 7.716/89, na redação da Lei 8.080/90: “Praticar, induzir ou incitar, a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.

2) 5º, inciso XLI, da Constituição Federal: “a pratica de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão nos termos da lei”.

3) 5º, inciso XLI, da Constituição Federal: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”

 

A supressão do princípio da presunção de inocência

O princípio da presunção de inocência foi positivado pela primeira vez na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789. Posteriormente, foi reafirmado na Declaração Americana de Direitos e Deveres, em 1948, e na Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Assembleia das Nações Unidas, no mesmo ano.

No Brasil, esse princípio está assegurado no rol de direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição Federal, que prevê no inciso LVII: “ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Trata-se de um dos princípios basilares do Estado de Direito que visa à tutela da liberdade pessoal, ressaltando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, sob pena de retrocedermos ao arbítrio estatal.

Em harmonia com o texto constitucional, o artigo 283 do Código de Processo Penal dispõe que “ninguém poderá ser preso senão em virtude de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Importa destacar que a redação desse artigo foi aprovada em 2011, e que na justificativa para a aprovação do projeto, subscrito em 2001, já estava claro que: “A denominada execução antecipada não se concilia com os princípios do Estado constitucional e democrático de direito”.

No entanto, no julgamento do HC nº 126.292, ao argumento de que existem muitos recursos que postergam o final do processo e de que essa seria a “vontade das ruas”, o STF decidiu que a pena do réu condenado em segundo grau será aplicada imediatamente, ainda que existam recursos pendentes. Ou seja, a despeito da previsão constitucional, a partir de agora serão considerados culpados e serão presos os condenados mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

É dizer, para resolver o que entendeu ser um problema legal (quantidade de recursos que geram impunidade), o Supremo esqueceu-se do seu papel de guardião da Constituição e, como se legislador fosse, riscou o artigo 5º, LVII, da Constituição Federal.

Além dessa decisão significar verdadeiro retrocesso às garantias fundamentais do indivíduo, que nunca podem ser nem mesmo interpretadas de forma restritiva, em muitos casos o impacto dessa decisão será catastrófico.

Muito juízes de 1º grau e tribunais inferiores expressamente deixam de aplicar orientações do STF em matéria penal, como, por exemplo, sobre a fixação da pena ou sobre o regime inicial de cumprimento de pena. De forma que, esses réus, que jamais deveriam ser presos, ao menos em regime fechado, se as orientações do STF fossem seguidas, agora aguardarão o julgamento dos recursos presos.

E para se ter ideia da dimensão dessa tragédia anunciada, uma pesquisa realizada pela FGV (1) aponta que 52% dos habeas corpus e recursos em habeas corpus impetrados no STJ e no STF entre 2008 e 2012 foram concedidos para corrigir erro na fixação da pena ou do regime inicial de cumprimento de pena.

Ou seja, apenas considerando os recursos sobre fixação da pena e regime inicial de cumprimento de pena, já é possível afirmar que milhares de pessoas terão sua liberdade tolhida injustamente.

Surpreende que o Supremo, sabedor dessa situação, e que recentemente reconheceu a “situação precária e caótica do sistema penitenciário brasileiro” no julgamento do RE nº 592.581, tenha decidido resolver o problema (?) da quantidade de recursos suprimindo do cidadão a garantia constitucional da presunção da inocência. Esperamos que os demais direitos fundamentais tenham destino diverso.

Luna Perel Harari, Marcela Akasaki, Janaína Frazão e Camila Nicoletti, alunas do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.

Notas

1) Panaceia universal ou remédio constitucional? Habeas corpus nos Tribunais Superiores, disponível em

 

Escolas públicas não devem ser espaços religiosos. Amém!

Importante debate está posto à frente do Supremo Tribunal Federal: a obrigatoriedade (ou não) de escolas públicas incluírem em suas grades curriculares a disciplina do ensino religioso.

O tema chegou a julgamento para o STF em razão da expressa previsão do ensino religioso no artigo 33, §§ 1º e 2º, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/96), bem como no artigo 11 do Anexo do Decreto nº 7.107/10, o que, a princípio, tornaria possível a inclusão da matéria, ainda que de matrícula facultativa, nas escolas públicas de todo o Brasil.

Segundo a Procuradoria-Geral da República, órgão responsável pela propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4439), em suma, o ensino religioso deve ser “não confessional”, ou seja, caberia ao lecionador apenas e tão somente apresentar a história e os preceitos religiosos de forma imparcial e sem qualquer juízo valorativo ou que possa induzir/impor suas próprias crenças.

O caso ainda não foi julgado e sequer há previsão para sê-lo. Quando o momento do juízo final chegar, para se fazer uma análise da consonância entre os preceitos constitucionais e as normas que regulamentam a implementação do ensino religioso nas escolas públicas, o STF precisará dar sua bênção para dois princípios basilares do Estado Democrático, quais sejam, a laicidade estatal e a liberdade religiosa.

É possível conciliar tais princípios, pois, enquanto um visa desvincular atributos religiosos ao Estado, o outro objetiva assegurar plena liberdade de expressão e manifestação. Por assim ser, a atividade religiosa sempre estará assegurada, sendo certo não caber a órgãos estatais estimulá-la com tamanho impacto ou, ainda, desestimulá-la sem razoabilidade. Em verdade, o Estado há de assumir um papel neutro frente às perspectivas religiosas, figurando como guardião do direito à liberdade, sem nela intervir.

Em suma, o Estado laico não abre espaço para ministração de aulas de ensino religioso, seja porque a laicidade estatal – princípio constitucional – tem como finalidade desvincular preceitos religiosos às atividades estatais, seja porque a liberdade religiosa se mantém assegurada de toda forma, contudo, fora das salas de escolas públicas.

André Moreira Branco dos Santos, Fernando de Oliveira Zonta, Luan Benvenutti Nogués Moyano, Luciano Yuji Ogassa, alunos do curso de Direito Penal Econômico do programa de pós graduação lato sensu da FGV Direito SP.