Por 8 votos a 2, ficou decidido que, apesar da necessária preocupação com as discriminações de gênero que sofrem as mulheres nos mais diversos âmbitos da vida, a Assembleia de São Paulo teria usurpado competência da União ao legislar sobre a temática, que diria respeito essencialmente à seara trabalhista, sendo que outras legislações já dariam conta do problema. Foram mencionadas as leis federais 9.263/96 e 9.029/95. A primeira trata do planejamento familiar e prevê, em seus artigos 13 e 18, vedação à exigência de atestados e testes dessa natureza. A segunda regula penalmente a proibição a essa exigência.
Os rápidos votos proferidos pela corte se preocuparam apenas com questões formais relacionadas à competência para legislar e privaram o tribunal de um debate de como o nosso federalismo pode combater a discriminação de gênero, matéria resguardada pela Constituição. O tribunal também se omitiu de uma discussão mais atenciosa sobre a proteção e efetivação dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, que impactam diretamente a realização de outro direito constitucional: o direito ao trabalho.
Perdeu-se uma grande oportunidade. Esse era um importante caso para se questionar e discutir as constantes tentativas de confinamento da mulher ao âmbito privado e da criação de obstáculos para que elas ocupem o espaço público. Exercer ou não a maternidade não pode continuar a ser atestado de competência para a mulher na consecução das suas atividades na esfera pública. Exigir que mulheres atuem, pensem e tenham comportamentos considerados masculinos, também não.
Em pleno século XXI, parece (mas só parece) arcaico que existam empresas que ainda peçam atestado de laqueadura ou teste de gravidez para que mulheres possam fazer parte do mercado de trabalho. Punir essas empresas com o cancelamento de suas inscrições estaduais, como pretendia a legislação paulista, poderia ser medida drástica, afetando sua existência, mas daria o resguardo necessário às mulheres. Assim, a lei estadual paulista poderia conferir, administrativamente, mais eficiência às punições penais previstas pelas leis acima citadas, sobretudo porque teria grande apelo preventivo.
Como assentou a Ministra Cármen Lúcia, vencida no julgamento, a regulamentação federal em âmbito penal não substituiria outras de caráter administrativo, como é o caso da lei paulista questionada, sobretudo diante da necessidade de que todos os entes federados cumpram a Constituição.
A relação entre a perda da oportunidade de uma discussão mais frutífera sobre as mais diversas formas de se discriminar mulheres no mercado de trabalho, que não se limita apenas ao momento de contratação, e a composição da corte parece ser evidente. Majoritariamente masculina, a corte mostrou maior preocupação com os efeitos da punição da lei estadual que, ao levar ao fechamento de empresas, acarretaria a perda dos empregos masculinos.
Com a pouca presença de ministras na corte constitucional (apenas 2 de um total de 11 membros), e apesar de ambas terem produzido votos diferentes (Rosa Weber pela procedência e Cármen Lúcia pela improcedência da ação), é visível a necessidade de um maior equilíbrio na composição dos tribunais superiores, inclusive do STF, para que questões como essas não passem despercebidas e não se resignem a um mero debate formal sobre competência de legislar. Diante do esvaziado debate sobre os entraves ao acesso de mulheres ao mercado de trabalho, fica a pergunta: e agora, como ficam elas?
Lívia Gil Guimarães, pesquisadora do Supremo em Pauta FGV Direito SP.
