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Embargos infringentes: que bicho é esse?

Lilian Venturini

09 de setembro de 2013 | 20h21

Alberto Zacharias Toron*

O recurso denominado embargo infringente existe no Brasil desde, ao menos, 1952 tanto no processo civil quanto no penal. Decisões de segunda instância dos tribunais que não sejam unânimes e, portanto, marcadas pela incerteza podem sofrer a oposição deste recurso. Nossa Suprema Corte só passou a adotá-lo a partir de 1969, uma vez que a Constituição de então, em pleno período autoritário, conferiu-lhe poder normativo para regular os processos que lhe são submetidos. Só então é que no artigo 333 do seu Regimento Interno (RISTF) estabeleceu-se o cabimento dos embargos infringentes contra a decisão condenatória em processo criminal, desde que haja quatro votos divergentes.

Em 1990 foi sancionada a Lei 8038/90, que instituiu normas para regular o procedimento da ação penal nos tribunais. Esta nova lei não tratou dos embargos infringentes. Teria, só por isso, sido revogado?

Carlos Velloso, com a dupla autoridade de professor e ex-presidente da Suprema Corte, assinalou que a regra regimental que instituiu os infringentes continua em vigor, pois o artigo 12 da Lei 8.038/90 assegura a observância do Regimento Interno do Tribunal, resguardadas apenas questões ligadas ao prazo para as sustentações orais e a eventual limitação da publicidade. No mais – diz ele – valem as regras regimentais sem qualquer limitação. “Quando a lei quis determinou, sobre o que não quis, silenciou-se”, disse, em artigo em abril. Tanto é assim que, apesar de a Lei 8.038/90 não disciplinar os embargos declaratórios, ninguém os considera revogados nas ações penais originárias. Aliás, o STF os está julgando.

No próprio julgamento do mensalão o ministro Celso de Mello sustentou com todas as letras que “a norma inscrita no art. 333, n. I, do RISTF, embora formalmente regimental, qualifica-se como prescrição de caráter materialmente legislativo, eis que editada pelo Supremo Tribunal Federal com base em poder normativo primário que lhe foi expressamente conferido pela Carta Política de 1969 (art. 119, § 3º, ‘c’)”. E foi categórico: “É por isso que entendo, não obstante a superveniente edição da Lei 8.038/90, que ainda subsiste, com força de lei, a regra consubstanciada no art. 333, I, do RISTF, plenamente compatível com a nova ordem ritual estabelecida para os processos penais originários instaurados perante o Supremo Tribunal Federal”.

Idêntico entendimento já havia sido externado anteriormente pelo mesmo ministro na ação penal 409, oriunda do Ceará. Aliás, a Procuradoria-Geral da República também não sustentara o descabimento dos embargos infringentes em razão da sua suposta revogação. Com base em precedente do Plenário do STF, da pena do festejado ministro Joaquim Barbosa, dizia apenas o seguinte: “Não cabem embargos infringentes no caso presente, tendo em vista que não houve divergência de quatro votos em qualquer questão decidida no acórdão embargado” (Ação Originária n. 1046/PR). Tudo gira em torno da existência dos 4 votos divergentes e não de uma nunca antes cogitada revogação do recurso. Por que só agora?

Custa a crer que, passados mais de 20 anos da vigência da Lei 8.038/90, apenas neste rumoroso caso, marcado por tantas divergências entre os próprios ministros, queira-se dizer revogados os embargos infringentes. Custa crer, como disse o iluminado ministro Velloso que, na era dos direitos garantidos, se possa conceber “interpretação restritiva, voluntarista, em detrimento do direito de defesa, da liberdade, assim do devido processo legal, uma das mais relevantes garantias constitucionais”.

*ALBERTO ZACHARIAS TORON, 54 anos, doutor em Direito pela USP, é advogado do deputado federal João Paulo Cunha (PT-SP), um dos 25 réus condenados no processo do mensalão. Toron é também ex-presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim)