Presidencialismo de confusão, STF de ocasião

Leon Victor de Queiroz

31 de outubro de 2019 | 18h46

O governo ainda não conseguiu mobilizar uma coalizão minimamente governativa. Os desentendimentos com a base e o partido do presidente seguem gerando atritos que podem dificultar a aprovação das próximas reformas. A própria reforma da Previdência vem avançando porque é uma agenda conjunta do governo com o Congresso, cujo texto final ficou um pouco distante do que queria o Ministro da Economia. Esse tipo de situação faz parte da rotina de democracias consensuais, ou seja, governos que não têm maioria no Parlamento precisam negociar com ele suas reformas de maneira que cheguem a pontos em comum, abandonando os pontos iniciais, afastando-se das fórmulas originais para construir o consenso, seguindo a regra majoritária, buscando entregar à população aquilo que ela anseia, que satisfaça seus anseios. Essa é a tônica do governo representativo.

Do outro lado desse mecanismo estão as supremas cortes. O atual desenho de divisão dos três poderes com uma Suprema Corte forte não foi desenhado por Montesquieu, para quem o Judiciário era quase nada, mas por James Madison em seus artigos federalistas, escritos com Alexander Hamilton e John Jay. Eles deram ao Judiciário uma função dentro da arena política, a de ser o controle contra-majoritário. Ou seja, a voz das ruas ecoaria no Congresso, mas não necessariamente na Suprema Corte, que teria o árduo trabalho de proteger a democracia dela própria. Explico: Como democracia é, antes de um procedimento, um valor per si, um ideal, um senso de liberdade, qualquer mecanismo tendente a aboli-la, mesmo que seguindo a vontade da maioria (plebiscito, por exemplo) seria papel da Suprema Corte enfrentá-lo e derrubá-lo, protegendo a democracia da vontade insatisfeita da maioria momentânea.

Mas não foram os federalistas que criaram o controle difuso de constitucionalidade. Foi no famoso caso Marbury vs. Madison que a Suprema Corte norte-americana decidiu não aceitar normas que ferissem a Constituição. Como no sistema de common law (direito costumeiro) o Judiciário pode inovar na ordem jurídica (e faz todo o sentido, já que sofrem accountability vertical por parte da comunidade, que escolhe os juízes dos condados) a própria Corte construiu um novo entendimento.

Diferentemente, no sistema de civil law (adotado no Brasil) o Judiciário não pode inovar na ordem jurídica. Ele não sofre nenhum tipo de accountability, a não ser o correcional pela via das corregedorias e do CNJ. Por conta de o recrutamento ser via concurso público (e não por eleição), o Judiciário tornou-se um poder isolado, extremamente independente e insulado do restante da burocracia. O mecanismo criado pela jurisprudência do caso Marbury vs. Madison foi incorporado em nossa primeira Constituição republicana em 1891. E seguiu nas demais, recebendo em 1988 o reforço do controle concentrando criado por Hans Kelsen na Áustria da década de 1920.

Ora, se nos Estados Unidos onde o Judiciário está submetido ao controle popular a Suprema Corte exerce controle contra-majoritário, no Brasil, ao passo que a magistratura é insulada, a Suprema Corte (STF) deveria proteger a Constituição, mesmo que a voz das ruas queira ignorá-la para satisfazer um desejo: Lula preso ou Lula livre.

O debate sobre a prisão em segunda instância deveria ser estritamente técnico: estaria o princípio da inocência presumida mitigando o princípio da eficiência? Ao se garantir ao réu todos os recursos cabíveis, poderia ainda assim o Estado punir o criminoso, ou ficaria frustrada a punição em função da prescrição? Em 2016, o Supremo Tribunal Federal ignorou o texto constitucional que afirma que a prisão por decisão condenatória só poderia ser efetivada após o trânsito em julgado, ou seja, quando não cabem mais recursos. Acertaram o problema, erraram o tratamento. A questão é que a quantidade de recursos, que após a segunda instância podem se transformar em meramente protelatórios, pode impedir que o Estado puna em função da prescrição. Mas não é ignorando a Constituição que se resolve esse imbróglio, pois o precedente pode levar a ignorar outros mandamentos constitucionais. É possível resolver o problema alterando a legislação infraconstitucional, como o próprio Código de Processo Penal.

Entretanto, em 2016 Lula não estava preso. Eduardo Cunha e Cia estavam na mira popular e para o STF era conveniente encarcerá-los, principalmente depois de terem afastado Cunha da presidência da Câmara, algo completamente inconstitucional. Uma inconstitucionalidade a mais para satisfazer a massa, não teria problema.

Todavia, em 2019, com Lula preso, a situação muda. Não se trata mais de um embate entre a inocência presumida e a eficiência da Justiça. Trata-se apenas de Lula livre ou Lula preso. E fica a insegurança jurídica: qual o próximo ponto a ser ignorando da Constituição? A depender da ocasião pode ser a liberdade de expressão. Como prever ou saber?  Já que está escrito pode não ser lido, fica a estabilidade institucional à deriva, o que é paradoxal uma vez que instituições são criadas para diminuir incertezas, não o contrário.

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