Precisamos falar sobre o Supremo

Leon Victor de Queiroz

27 de maio de 2016 | 17h46

Baiano de Salvador, Aliomar Baleeiro publicou em 1968 juntamente com José Pedroso a obra “O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido”. Três anos antes, Baleeiro havia sido indicado e, posteriormente, empossado Ministro do Supremo Tribunal Federal. Presidiu aquela corte de 1971 a 1973. Filiado ao PSD e depois à UDN, Baleeiro fez parte de uma época em que políticos ocupavam postos na Suprema Corte, cuja atuação, até então, não tinha qualquer impacto no processo decisório.

A obra de Baleeiro, na década de 1960, não tinha a dimensão do protagonismo que o STF passaria a ter após a Constituição de 1988. Existem vários trabalhos tratando dos empoderamentos das Cortes Supremas, da expansão global do poder judicial, entre outros. Sempre que o STF é decisivo (quando desempata ou resolve um impasse), ou quando ele diminui ou elimina as incertezas do cenário político, os holofotes se voltam a ele e as críticas surgem.

A primeira crítica é da classe jurídica (não necessariamente a judiciária), formada por advogados públicos e privados, que veem com temeridade o que eles chamam de interferência do Supremo. Falam em usurpação de competências, que o STF legisla, que ele cria regras etc. Nesse cenário, esses críticos defendem que a Suprema Corte fique adstrita ao seu papel de intérprete da Constituição. Mas interpretá-la significa que a hermenêutica pode encontrar em determinado dispositivo uma regra que não está expressa, mas que na interpretação dos ministros ela tem de ser expressa.

A segunda crítica é quando uma decisão do Supremo desfavorece um grupo que passa a atacar o STF argumentando que a corte é política, que as indicações são partidarizadas e que isso macula a sua neutralidade, tornando o STF um tribunal político.

É preciso ter em mente que os três poderes da República são três poderes políticos. São os três poderes que nos governam. Um deles gere a coisa pública, administra o erário, planeja e executa o orçamento, arrecada os tributos, paga, vende, licita e contrata etc. O outro é responsável pela legislação e pela fiscalização da gestão através de Comissões Parlamentares de Inquéritos, dos Tribunais de Contas, e do uso do parlatório para denunciar aquilo que acredita estar em desacordo com a legislação, programa partidário etc. Um terceiro poder político é o que defende a aplicação das normas com base na Constituição, é a última palavra sobre o que é e o que não é constitucional. Trata-se, portanto, do STF.

Os desenhos institucionais de indicação de membros de supremas cortes são os mais variados possíveis. É preciso voltarmos a Lijphart. No clássico modelo de Westminster, não há uma Suprema Corte baseada no Princípio da Supremacia Constitucional. Lá vigora o princípio da Soberania do Parlamento, única instância capaz de definir o processo decisório. Já a Corte norte-americana, cujo desenho institucional data do século XVIII, só passou a ser a última palavra sobre a Constituição a partir de 1803, após a criação do precedente em virtude do famoso caso Marbury vs. Madison, seguido pelo caso Lochner vs. Estado de Nova Iorque, em 1905. Esses precedentes transformaram o modelo de controle constitucional difuso dos Estados Unidos em um dos mais fortes do mundo. Quando Hans Kelsen criou o controle abstrato de constitucionalidade na Àustria de 1920, ele buscou uma alternativa entre o forte modelo americano e a inexistência de um controle de constitucionalidade. Assim, criou um órgão administrativo alheio ao Judiciário, cujas indicações eram feitas pelos demais poderes eleitos, para que seus membros dessem a última palavra sobre a constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público.

O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade desenhado na Constituição de 1988 é de natureza híbrida, ou seja, copiou em parte o forte modelo madisoniano, bem como o modelo alternativo kelseniano. Ou seja, do ponto de vista normativo, os constituintes permitiram ao STF decidir sobre quaisquer questões, de qualquer natureza. E, como nos disse Lijphart, qualquer pessoa ou entidade que tenha poder tratará de usá-lo de alguma maneira.

Em minha tese de doutorado, intitulada O Silêncio dos Incumbentes: Fragmentação partidária e empoderamento judicial no Brasil, defendida no Programa de Pós-graduação em Ciência Política da Universidade Federal de Pernambuco, deixei bem claro que o ano de 1988 foi um ponto de não retorno. Ou seja, o STF passou a exercer o controle das emendas constitucionais, sendo assim, sobre qualquer tentativa por Proposta de Emenda à Constituição, tendente a lhe diminuir o poder, caberá a ele próprio a decisão final. Além desse ponto em 1988, os anos que se seguiram foram consolidando a nossa Suprema Corte como protagonista do processo decisório. Ginsburg, dentre outros autores, advogam a tese da Suprema Corte como “apólice de seguro”. Ou seja, em um ambiente de fragmentação partidária, que favorece as incertezas políticas, os poderes eleitos tenderiam a dar mais poder ao Tribunal Constitucional. Ao analisar a fragmentação partidária desde 1945 e com a construção de um Indicador de Empoderamento Judicial, utilizei um modelo econométrico (binomial negativo) para testar a hipótese de John Ferejohn de que a fragmentação política traria empoderamento judicial. Delimitando a fragmentação política como fragmentação partidária, a análise dos dados corroborou os argumentos de Ferejohn e de Ginsburg. Nosso STF foi bastante beneficiado no passado pela fragmentação partidária.

Indo além, usei a técnica de Elkins para contar a extensão do Poder Judiciário na Constituição e o Judiciário brasileiro possui a maior extensão quando comparado com os países analisados pelo clássico “Modelos de Democracia”, de Lijphart. Mais: o Brasil é um verdadeiro outlier. Tudo isso, porém, não levou em conta o atual cenário político caótico pelo qual o país passa. Ele corrobora o que já vem sendo dito, em ambientes de incerteza e de fragmentação, o STF passa a ser a voz da razão, com uma ou outra exceção.