O Ativismo Judicial e a pseudo-passividade Legislativa em Direitos Humanos

Leon Victor de Queiroz

28 de julho de 2015 | 19h56

Em 1688, Guilherme de Orange, a pedido das elites inglesas da época, aportou na pequena Brixham, depondo o rei católico Jaime II. O evento, conhecido por Revolução Gloriosa, marcou uma barganha entre o Parlamento inglês e o novo rei protestante Guilherme de Orange, pela qual a Coroa cedia ao Legislativo mais poder decisório. Isso ficou registrado na legislação, conhecida por Bill of Rights, em 1689. Assim, ganhava ainda mais força o princípio da Soberania do Parlamento, segundo o qual a última palavra cabe apenas ao Legislativo, pela via da regra majoritária. Esse sistema onde o Legislativo é poderoso tornou-se o clássico Modelo de Westminster, bastante difundido por toda a Europa.

Em 1919 um jovem alemão, condecorado na Primeira Guerra Mundial, ingressa no Partido Nacional Socialista Trabalhista da Alemanha, tornando-se seu líder em 1921. Após sua prisão por tentativa de golpe em 1923, é solto em 1924. Seu partido, defensor do pangermanismo, antissemitismo e do anticomunismo, obtém vasta maioria nas eleições e em 1933 forma uma coalizão capaz de indicar o Chanceler (chefe de governo). Uma vez no poder, o partido nazista aprova pela regra majoritária um sistema de partido único baseado no totalitarismo, na autocracia e no socialismo nacional. Ou seja, ascendeu ao poder uma das figuras políticas mais nefastas de nossa História, por meio do apoio popular do momento e com aprovação da maioria do Parlamento. A Segunda Guerra Mundial não só estremeceu o mundo, como também abalou as convicções da Soberania Parlamentar.

Buscando-se controlar os atos de um Legislativo poderoso, Madison (1789), um dos founding fathers americanos, criou o desenho institucional ideal para limitar os poderes do Legislativo: uma Constituição forte com uma Suprema Corte igualmente poderosa capaz de protegê-la de uma eventual tirania da maioria e das conveniências majoritárias. Ganhava força o princípio da Soberania da Constituição, segundo o qual a última palavra cabe à Constituição e à sua guardiã: A Suprema Corte. Esse modelo passou a ser adotado em larga escala na Europa pós-segunda guerra e na maioria dos países presidencialistas. Ficava sepultada a concepção de Montesquieu, para quem o Judiciário era quase nada, e consagrava o modelo madisoniano. A ideia mais forte era a de proteger os direitos civis das maiorias eventuais.

Em 26 de junho de 2015, muitos brasileiros coloriram-se de tons de tolerância no Facebook (mesmo sob protesto de alguns), em virtude de uma decisão da Suprema Corte americana reconhecendo casamento gay. Mas o mesmo direito reconhecido lá, já havia sido reconhecido aqui anos antes (em 2011, em função de decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, ao se julgar a ADPF 132 e a ADI 4277). A decisão do STF reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, mas não era clara em relação ao casamento (contrato celebrado em cartório, sem procedimento judicial, portanto). Ainda em 2011, a quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, aceitou a argumentação do Recurso Especial nº 1.183.378/RS, que pedia o reconhecimento jurídico do casamento entre duas mulheres. Mesmo assim, os nubentes de mesmo sexo ainda tinham de pedir ao Juiz para que realizasse o casamento com base nas decisões do STF e do STJ.

Ou seja, para casar, os homossexuais ainda deviam ajuizar ações no Judiciário, inclusive gerando casos de recusa por parte de magistrados que invocavam princípios religiosos para não promover o procedimento, desconsiderando as decisões de um tribunal superior e até mesmo da Suprema Corte brasileira. Evitando uma judicialização desnecessária, algumas Corregedorias de Justiça (órgão da Justiça Estadual, responsável por regulamentar os procedimentos dos cartórios) passaram a autorizá-los a realizarem o casamento de pessoas de mesmo sexo. Isso gerou algo anômalo no Brasil: em alguns Estados era possível casar em cartório, como os héteros, mas em outros, não. Isso é anômalo, porque como o Direito Civil, ramo do direito que regula, entre outros temas, as relações familiares, é de legislação exclusiva da União e vale para todo o território nacional. Percebendo a situação peculiar, o Conselho Nacional de Justiça emitiu a Resolução nº 175/2013 obrigando todos os cartórios do país a realizarem o casamento homoafetivo. Ou seja, foram dois anos de debate jurídico (inacessível à população) até que o Brasil fizesse o que a Suprema Corte dos Estados Unidos fez em uma única e definitiva decisão. Não nos queixemos, portanto, da comemoração. Apesar de burocraticamente termos decidido antes, toda comemoração pela conquista de Direitos Humanos é válida.

Mas afinal, o nosso Legislativo é passivo? Não necessariamente. Exclua do seu vocabulário a expressão “vontade política”. Toda decisão política tem um custo político. Quando esse custo é alto, não se tem decisão (aliás, a não-decisão também é decisão). Não é falta de vontade. Pode ser falta de consenso em virtude de custo político elevado ou conflito de interesses. Em relação ao casamento de pessoas do mesmo sexo o custo político ainda é alto, pois envolve ir de encontro à Direção da Câmara, hoje ocupada por um parlamentar fundamentalista cujo grupo político observa mais a Bíblia do que a Constituição. E com ele há as bancadas religiosa, dos ruralistas e da segurança pública, o que se convencionou chamar respectivamente de bancada da Bíblia, do Boi e da Bala – BBB. Sendo assim, nosso legislativo não é passivo, é mais que ativo em negar direitos iguais a cidadãos tratados de forma tão diferente e, muitas vezes, tão violenta, principalmente por aqueles que deveriam protegê-los: sua própria família.

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