A ebulição política das últimas semanas alimentou, uma vez mais, alaridos sobre o lugar do STF na dinâmica institucional brasileira. De gritos à porta do QG do Exército ao alerta presidencial de uma "quase crise institucional" após uma nomeação presidencial suspensa, os ânimos se acirram, embalados por visões antagônicas sobre a relação entre os poderes nas democracias.
Esforços para compreender tal dinâmica são seculares. Montesquieu, atraído pelo modelo político britânico, publicou um estudo comparativo em 1748, descrevendo os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Nascido durante a monarquia absolutista francesa, Montesquieu observou a separação entre Coroa e Parlamento na Inglaterra, bem como o corpo de magistrados que não estaria sob tutela de nenhum dos dois poderes. Nasceu assim a Teoria dos Três Poderes, na qual o autor descreve o desenho institucional da época. Utilizar essa teoria hoje, além de cansativo e inadequado, é também desprestigiar o excelente trabalho dos Federalistas, notadamente James Madison e Alexander Hamilton, que deram ao Judiciário um papel que ele não tinha no arranjo dos três poderes. Inclusive citam Montesquieu textualmente, que disse que, dentre os demais poderes, o Judiciário é próximo a nada. Mais ultrapassado impossível. Depois dos artigos federalistas coube a Bruce Ackerman uma atualização substancial do papel dessas instituições, com o estudo intitulado A Nova Separação de Poderes, publicado na Harvard Law Review, em 2000.
Nesse ponto, o alerta de Elinor Ostrom (primeira mulher a vencer o Nobel em Economia em 2009) é primoroso: para entender instituições é preciso saber o que elas são, como e por que são desenhadas e sustentadas e quais consequências elas geram em arranjos diversos", ressalta Ostrom no seu livro Understanding Institutional Diversity. A quantidade e a diversidade de arranjos institucionais, bem como sua complexidade é tão grande, que utilizar Montesquieu para análise empírica é como querer vencer uma corrida de Fórmula 1 com um Fusca.
De fato, não é trivial entender como o Executivo e o Legislativo compartilham o poder. No Parlamentarismo, toda fonte de poder político delegado vem do Legislativo, que elege e escolhe o Chefe de Governo. Por sua vez, no presidencialismo essa fonte é compartilhada entre o Presidente e o Congresso Nacional. Enquanto nos EUA é clara a preponderância do Legislativo sobre o Executivo na produção das leis, em outros países isso é variável. Seus fundadores, os federalistas, argumentavam que o poder não podia ficar na mão de um, sob risco de tirania, nem de muitos, sob risco de paralisia decisória. O poder deveria, então, ser compartilhado entre um Presidente eleito, representantes do povo (Câmara dos Deputados) e representantes dos Estados Federados (Senado), ambos engajados na fiscalização mútua. Ou seja, o Presidente não pode tudo e a força maior fica com o poder mais coletivo, o Legislativo.
Para vacinar o sistema ainda mais contra os riscos de tirania das maiorias, incumbiram o Judiciário, via Suprema Corte, de fiscalizar os demais poderes. Cabe aos juízes não apenas o papel de guardiões da Constituição, mas também o de proteger o próprio arranjo institucional de maiorias eventualmente avessas ao que a Constituição protege.
Em reforço ao alerta de Ostrom, é interessante lembrar de que foi no jogo institucional que os poderes assumiram as configurações que conhecemos hoje. No caso estadunidense, a Constituição é opaca quanto aos papéis do Judiciário e do Executivo. Foi no embate entre os poderes que suas competências e limites ganharam contornos mais claros. O principal mecanismo de poder dos juízes não foi definido pela Constituição, mas pelo julgamento do caso Marbury versus Madison em 1803 em que ficou definido que uma norma inconstitucional não poderia residir no ordenamento jurídico, estabelecendo assim o controle difuso de constitucionalidade dos atos normativos. Por sua vez, presidentes ampliaram o seu poder discricionário sobre decisões legislativas e administrativas recorrendo a medidas unilaterais, como Executive orders, memoranda, proclamation, sujeitas à revisão judicial. E essa atuação do Judiciário tem sido decisiva para frear o unilateralismo presidencial nos Estados Unidos quando abusivo.
O Poder Judiciário, um dos três poderes políticos, é estudado mundo a fora na Ciência Política internacional como uma instituição política. Em 1957 em artigo seminal (U.S. Supreme Court as Policy-Maker) o cientista político Robert Dahl faz o debate sobre o caráter político da suprema corte. Nas principais associações científicas do mundo (IPSA, APSA, ALACIP, LASA, ABCP, etc.), os grupos de trabalho sobre o Judiciário o tratam como instituição política.
O direito brasileiro, com excesso de dogmatismo e pouco atento à diversidade institucional, enfatiza a independência entre os poderes. Com isso, pouco explora as implicações do preceito da harmonia entre eles. Autores mais sofisticados, reconhecem e reforçam as funções típicas e atípicas de cada poder. Mas a sociedade evolui e as instituições sofrem mutações não apenas espaciais, como também temporais. Entender os três poderes, hoje, exige o abandono da perspectiva de uma separação radical dos poderes. Abordá-los sob a ótica do controle recíproco é mais promissor para analistas e cidadãos.
Esse mecanismo de poder compartilhado e mutuamente fiscalizado, conhecido por checks and balances, existe justamente para que o poder seja exercido por uma coletividade temporária, jamais por tempo indeterminado, nem por um único indivíduo. E mesmo o Supremo Tribunal Federal não sendo um corpo eleito, ele guarda sua legitimidade através da cadeia de delegação, (embora o mandato seja vitalício, ou seja, não podem ser destituídos) onde o Presidente da República indica e o Senado Federal aprova o membro da instituição cimeira do Judiciário Brasileiro. A própria Suprema Corte, que age como um conjunto, não tem a mesma composição o tempo todo. Em breve, o Ministro Celso de Mello se aposentará, e um novo membro será escolhido para o seu lugar, gerando uma nova configuração.
Dito isso, os poderes estão sujeitos ao controle uns dos outros. E o que vai diferenciar os três atores políticos? As competências constitucionais de cada um são limitadas pelos princípios norteadores da Administração Pública, insculpidos na Constituição Federal. Mas se tais competências delimitam a separação entre os poderes, é no jogo político-institucional que a sua interdependência ganha contorno.
Esse ponto nos parece crucial para o debate acerca do controle recíproco entre poderes na atual conjuntura brasileira. Muito se tem dito sobre o ativismo judicial no país. Em boa medida, são análises centradas nas decisões legislativas e de implementação de políticas públicas, mas que agora voltam as suas lentes para os freios do Judiciário aos movimentos administrativos do Executivo. Ao nosso ver, no entanto, é precária a discussão sobre o ativismo judicial que faça vistas grossas ao unilateralismo administrativo do Executivo. Reorganizar, transferir ou desmantelar órgãos, burocracias públicas, redefinir políticas públicas, revogar portarias indesejáveis estão à mão do presidente, algo amplamente justificado como prerrogativas presidenciais, administrativamente materializadas. Com consequências potencialmente abrangentes, esses poderes administrativos são também uma fonte de tentação ao unilateralismo presidencial, particularmente quando é via que resta aos presidentes fracos na esfera legislativa.
Não se objeta aqui que o Executivo poderoso, marca do nosso arranjo institucional, é resultado de escolhas políticas, consagradas constitucionalmente. Ao contrário. Justamente pela posição pivotal do Executivo é que os movimentos, e o eventual protagonismo, do Judiciário podem ganhar fôlego pela via do controle. Logo, falar de ativismo do Judiciário sem olhar para o outro lado da avenida é perseguir uma trilha tortuosa para se entender a separação dos poderes no Brasil. Mais interessante seria enfrentar as suas zonas cinzentas.
