Entretanto, continua Sheingate, "há uma importante distinção a ser desenhada entre política e xadrez: as regras formais dos 'jogos políticos' são muito mais ambíguas. No xadrez as regras estão claramente definidas e conhecidas pelos jogadores. Mas na política, as regras são muitas vezes vagas e sujeitas a múltiplas interpretações".
No sistema em que há separação de poderes, três instituições políticas coabitam o processo decisório de forma diferente, completando-se e fiscalizando-se mutuamente. É o que fala qualquer manual de Direito Constitucional, mostrando ainda as funções típicas e atípicas de cada poder: Executivo administra, mas também legisla (medidas provisórias) e julga (tribunais administrativos). O Legislativo legisla e fiscaliza, mas também administra seus servidores através da Primeira Secretaria, e também julga (cassações). O Judiciário julga, mas também administra seus servidores e edificações e legisla (regimento interno).
É sobre essa última função atípica do Judiciário que o texto foca. Há uma enorme diversidade institucional de sistemas presidencialistas, com recortes diferentes para as respectivas supremas cortes. Muitos são baseados no clássico desenho madisoniano (pensado por James Madison, para a divisão de poderes dos Estados Unidos, berço do sistema de poderes separados). Mas as circunstâncias e os contextos produziram desenhos institucionais diversos, ou para ficar mais adequado à temática desse texto, desenhos institucionais supremos.
O poder não admite vácuo. Na ausência de um líder, outros buscarão ocupar o seu espaço. Contudo, dos três poderes dois são eleitos e guardam legitimidade eleitoral para ocupar os espaços decisórios. A participação da Suprema Corte é uma exceção, e fica limitada a questões de direitos fundamentais (liberdades, direitos civis, garantias individuais) ou seja, proteção das minorias que poderiam se tornar alvo das maiorias legislativas. Foi o que nos ensinou Madison, na parte dos artigos federalistas que escreveu.
Porém, falhas de desenho institucional podem levar uma determinada instituição a desempenhar um papel bem distante do previsto pelo modelo clássico. O Brasil vivencia um momento de tensão política, cujas eleições de 2018 não foram suficientes para debelar. O Congresso Nacional e os Partidos Políticos vêm encontrando dificuldades de trabalhar com Ministros e com o próprio Presidente da República. E enquanto há a disputa entre os poderes eleitos, o Supremo Tribunal Federal busca alguma centralidade e participação no processos decisório, para além do que determina as regras do jogo. Mas como disse Sheingate, essas regras dão certa liberdade criativa aos atores políticos. E o STF é um ator político e, nesse sentido, está submetido às restrições e ações políticas dos demais poderes. Embora a Constituição proteja os Ministros da Suprema Corte brasileira, com irredutibilidade de vencimentos, inamovibilidade e vitaliciedade, o fenômeno conhecido como empacotamento (court-packing) pode vir a ocorrer caso o STF opere fora da linha da parcimônia, bom senso e estabilidade institucional. Proteger seus jurisdicionados é função primordial de qualquer Corte imbuída do mais nobre sentimento de Justiça, mas ao fazê-lo suplantando o Legislativo e o Executivo pode não apenas ser um exemplo de ativismo judicial, mas também um erro de cálculo de sobrevivência política.
Acumulando diversas funções, com apenas onze membros, o modelo brasileiro já dá sinais de que precisa ser alterado, delegando ao STJ o foro especial de boa parte das autoridades públicas, deixando a cargo do STF os chefes de poderes. Ao contrário do STF que só pode ter 11 ministros, o STJ é composto de no mínimo 33, número vigente até hoje. Entretanto, no plano da criatividade institucional, das regras ambíguas e das múltiplas interpretações, o Executivo pode tentar aumentar o número de vagas do STF, colocando ministros mais alinhados com o governo e extinguindo a capacidade de vetoplayer da corte, uma vez que nenhum presidente poderia nomear todos os ministros ou metade deles em tão curto espaço de tempo. Foi o que aconteceu com a Venezuela. Ainda que no Brasil isso esteja um pouco distante, uma eventual tentativa de court-packing viria pela via de uma PEC, cuja tramitação poderia, em tese, ser barrada pelo STF alegando cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III) na desorganização da separação de poderes. Entretanto, como o Judiciário é inerte, teria de ter algum ente com legitimidade para atuar nessa situação. As associações de juízes poderiam ser anuladas com a promessa de nomear juízes de carreira para as cadeiras a serem criadas, o mesmo impacto seria sentido no Ministério Público. Restaria ainda a Ordem dos Advogados do Brasil através do seu Conselho Federal. Seria a primeira Ação Direta de Inconstitucionalidade preventiva, com força de sustar o processo legislativo ainda em curso no Congresso Nacional. Enfim, em um momento onde versões consolidadas da História sofrem questionamentos, é importante a Suprema Corte pensar com mais criatividade e parcimônia na palavra autorrestrição.
