Saúde, jurisprudência e pandemia: passado, presente e futuro

Saúde, jurisprudência e pandemia: passado, presente e futuro

REDAÇÃO

20 de agosto de 2021 | 00h08

Jarbas Ricardo Almeida Cunha, Doutor em Direito, Estado e Constituição (UnB). Especialista em Direito Sanitário (Fiocruz). Autor do livro “Saúde e Constituição: alternativas para a consolidação do SUS” (Lumen Juris, 2020)

Ana Cláudia Farranha, Doutora em Ciências Sociais (UNICAMP). Professora Associada da Universidade de Brasília (UnB) – Programa de Pós-Graduação em Direito

A crise sanitária inaugurada com a pandemia da COVID-19 nos coloca diversos questionamentos. Desde a coordenação federal de insumos e recursos para a política pública de saúde até como os Tribunais reagem às diversas ações judiciais que se relacionam com essa temática.

Com o intuito de refletir sobre esse importante debate, este artigo procura identificar como o Supremo Tribunal Federal (STF) tem julgado as demandas referentes à saúde desde 1988 até os dias de hoje. Pondera-se sobre como essa trajetória seria capaz de auxiliar o estado brasileiro no pós-pandemia.

A jurisprudência sanitária brasileira pode ser sistematizada descritivamente em 4 fases de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF): a) Não-Ativismo (1988-96); b) Absolutização da Saúde (1997-2000); c) Custo dos Direitos (2004-2007); e d) Medicina Baseada em Evidências (2009 – até hoje).

Inicialmente, classificamos a 1ª fase de decisão do STF como “Não-Ativismo” (1988-96), devido ao fato do primeiro julgado da suprema corte delongar-se em um vácuo jurisdicional de quase uma década. Os principais argumentos alegados para a fase de não-ativismo do STF em relação à judicialização da saúde dizem respeito à persistente interpretação do caráter de programaticidade e de eficácia limitada das normas constitucionalizadas relacionadas ao direito à saúde (arts. 196-200/CF).

Já a 2ª fase de decisão denominamos de “Absolutização da Saúde” (1997-2000), em que o STF concedia basicamente todas as reivindicações jurídicas a respeito do direito à saúde sem limitar sua abrangência. Destaque para o art. 196 da CF – saúde como direito de todos e dever do Estado – retirando-o do raio de programaticidade e de eficácia limitada em que estava inserido. As decisões dessa fase baseavam-se no princípio da dignidade da pessoa humana, no direito inalienável à vida e no valor saúde como um mínimo existencial para todo ser humano.

Na 3ª fase de decisão do STF (2004-2007), relatamos como a Suprema Corte deu uma guinada nas decisões relativas ao direito à saúde no sentido de sopesar a importância do custo dos direitos (HOLMES; SUSTEIN, 2019). A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 45/2004 foi a primeira decisão em que se lastreava a junção entre razoabilidade da pretensão e disponibilidade financeira do Estado. Os critérios jurisprudenciais da ADPF 45 foram seguidos pela Suspensão de Tutela Antecipada – STA n.º 91/AL-2007 sobre fornecimento de medicamentos de alto custo para o tratamento de pacientes renais crônicos em hemodiálise e pacientes transplantados.

Inclusive, a decisão da STA 91/AL foi um marco para o advento e consolidação da teoria dos custos do direito à saúde, apresentando como defesa a tese da reserva do possível, resumido pela citação da ministra e presidente do STF à época, Ellen Gracie: “a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários”.

Por fim, classificamos a 4ª e última fase de decisão do STF como Medicina Baseada em Evidências (MBE – 2009/hoje), uma vez que nessa etapa de decisão da Suprema Corte se observa a utilização de argumentos científicos embasados em literatura médico-acadêmica no decorrer do processo judicial e nas decisões sobre estes.

Baseados na Audiência Pública realizada pela corte em 2009, no Agravo Regimental da Suspensão de Tutela Antecipada – STA175-AgR/CE, de 2010 e no desenvolvimento trazido pelo Fórum da Saúde do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), podemos constatar os seguintes parâmetros definidos por essa fase para o cumprimento da efetivação do direito à saúde:

a) comprovação da incapacidade financeira do paciente em arcar com o custo do medicamento/procedimento — critério da hipossuficiência;

b) comprovação da imprescindibilidade da demanda requerida por meio de laudo médico devidamente preenchido e baseado em sólidas evidências científicas;

c) comprovação por meio de análises técnicas da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC, Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA e Jornadas do Direito à Saúde do CNJ;

d) respeito à responsabilidade solidária dos entes federativos a partir do alcance de competência de cada um, conforme consolidado no Tema 793 do STF[1].

A síntese dessas 4 fases de decisão do STF, que atualmente desagua na Medicina Baseada em Evidências (MBE), reflete-se em um pêndulo que tenta acomodar a tensa relação entre um mínimo existencial à saúde como direito à vida e a restrição de uma reserva do financeiramente possível. Não à toa, a exigência do rol de comprovações para o exercício do contraditório e ampla defesa visando a efetivação do direito sanitário brasileiro.

Mas, apesar do importante avanço da judicialização da saúde pelas fases apresentadas pelo STF, inserimos apenas duas críticas pontuais com o intuito de aprimorar esse debate: a primeira interponha-se no que denominamos de decisões “medicalocêntricas” – termo utilizado pela Saúde Coletiva. Nessas decisões, a argumentação preponderante gira em torno da autoridade médica que solicita geralmente um medicamento de alto custo ausente da política pública como única esperança de cumprimento para o exercício de uma microjustiça individual.

Esse tipo de decisão vai de encontro a uma macrojustiça sanitária, colidindo frontalmente com os objetivos, princípios e diretrizes do nosso Sistema Único de Saúde (SUS), inviabilizando a efetivação dessa política pública conforme os mandamentos constitucionais de integralidade, equidade e universalidade. E, o mais grave, incluindo a argumentação médica como hegemônica sem observar outros critérios administrativos da gestão pública.

A segunda crítica a ser considerada diz respeito às decisões que omitem a participação popular nas instâncias consultivas e deliberativas da política pública de saúde, tais como Conselhos e Conferências. Decisões desse tipo estão em desacordo ao que consta na alínea “d” do item I da Recomendação CNJ n.º 31, de 30 de março de 2010, que estabelece visitas de magistrados aos Conselhos Municipais e Estaduais de Saúde, com fins de conhecimento do funcionamento do sistema.

Nesse aspecto, há um hiato entre o que é a institucionalização do SUS — composta por instâncias de decisão participativa — e o arcabouço das decisões judiciais. Essa constatação é uma informação útil para que no âmbito da Administração Pública essa perspectiva seja considerada na defesa dos interesses públicos e da política de saúde em seus respectivos programas.

Observamos que essa trajetória desenhada pelo STF na judicialização da saúde imprimiu vários desafios e impactos na implementação da política pública. Não será diferente no presente e futuro de um contexto pós-pandêmico.

De acordo com o próprio Painel elaborado pelo Supremo sobre a COVID-19[2], apenas no ano de 2020 foram mais de 6 mil processos e 8 mil decisões a respeito da especificidade da pandemia, o que gera um incontornável debate interfederativo e interinstitucional.

Apesar dos avanços evidenciados pelas quatro fases de decisão do STF – inserindo uma argumentação comprovadamente mais científica e embasada com o intuito de parametrizar a judicialização da saúde, acreditamos que os temas que emergirão no pós-pandemia exigirão algo mais.

Será preciso reconstruir uma esfera dialógica e em muitos aspectos capaz de versar em conformidade com o fortalecimento do SUS, ultrapassando lógicas relacionadas à diminuição de recursos e buscando fazer deste ator – o Judiciário – um importante intérprete da legislação constitucional no sentido de restabelecer os fundamentos do pacto que criou os arranjos possíveis a partir da nossa Carta Política de 1988.

Notas

[1]Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4678356&numeroProcesso=855178&classeProcesso=RE&numeroTema=793. Acesso em 19 agosto 2021.

[2] Disponível em https://transparencia.stf.jus.br/extensions/app_processo_covid19/index.html Acesso em: 19 agosto 2021.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal. Disponível em https://www.senado.leg.br/atividade/const/constituicao-federal.asp Acesso em: 19 agosto 2021.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Recomendação nº 31, de 30 de março de 2010. Disponível em:

.  Acesso em: 19 agosto 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF – Suspensão de Tutela Antecipada – STA nº 91/AL, Relator: Min. PRESIDENTE, J. 26/02/2007. DJ 05/03/2007. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2466232 Acesso em: 19 agosto 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF: 45 DF, Relator: Min. Celso de Mello, j. 29/04/2004; DJ 04/05/2004. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo345.htm. Acesso em: 19 agosto 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF – Agravo de Regimento em Suspensão de Tutela Antecipada – STA 175/AgR-CE. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255.  Acesso em: 19 agosto 2021.

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. O Custo dos Direitos: por que a liberdade depende dos impostos. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2019.

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.