Marcel Zangiácomo, Advogado. Sócio do escritório Galvão Villani, Navarro e Zangiácomo Advogados. Especialista em Direito Processual e Material do Trabalho (PUC-SP); coautor do livro "Advocacia Empresarial do Trabalho", publicado pela editora Alameda; membro da Associação dos Advogados de São Paulo - AASP e da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo - AATSP
Foi publicada, ontem, dia 10/03/2022, a Lei 14.311 que trouxe mudanças significativas na Lei 14.151/21, que disciplina o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, nos termos em que especifica.
As alterações principais foram no sentido de possibilitar o retorno da gestante as atividades físicas, com o máximo de segurança possível, ainda, a opção do legislador na adequação da Lei quando a empregada gestante não puder realizar seu trabalho de forma remota, foi devidamente corrigida, já que não me parecia justo ficar atribuído os custos da sua remuneração ao empregador.
Nesse mesmo sentido, até mesmo a correção dos possíveis riscos pela não contratação de mulheres, ocasião em que deliberadamente o empregador optava por critérios alegadamente discriminatórios para a contratação de novos funcionários, evitando contratar empregadas do sexo feminino.
Em resumo, a lei 14.311/2022 possibilita que:
1) haja a alteração da função da gestante para compatibilizar o trabalho remoto, sem qualquer prejuízo da sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial;
2) possa se requerer o retorno da gestante ao trabalho presencial caso tenha sido completamente imunizada, de acordo com as determinações emanadas pelo Ministério da Saúde;
3) ainda que haja recusa expressa da gestante sem e vacinar, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para o exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.
Particularmente, entendo que exista um importante ponto conflitante em referida Lei, não com a íntegra do texto em si, mas sim com o direcionamento que o próprio STF já vem dando quanto à obrigatoriedade da vacinação e a possibilidade de dispensa por justa causa dos empregados não vacinados, sobrepondo o direito coletivo sob o direito individual do empregado.
O parágrafo 7º, de referida Lei determina que:
"O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela"
Esse terceiro item é o mais polêmico de todos, pois a lei declara ser direito individual da gestante a escolha pela vacinação. Isso contraria a jurisprudência recente que vem se formando sobre a possibilidade de dispensa por justa causa de quem recusa injustificadamente a vacinação (tese fundamentada no interesse coletivo da imunização). O STF ainda não se pronunciou em definitivo sobre a possibilidade de dispensa por justa causa, mas já declarou a invalidade de trechos da antiga Portaria 620 do Ministério do Trabalho que afastavam a justa causa em tal hipótese.
Devo alertar sobre o risco que tanto empregadas quanto empregadores correm ao adotar esse caminho do termo de responsabilidade, considerando a possibilidade de sua invalidação judicial no futuro.
Aguardemos cenas dos próximos capítulos...
