Raquel Grazzioli, Advogada do escritório Rubens Naves Santos Jr Advogados. Atua em demandas consultivas com foco em Terceiro Setor, Direito Administrativo e setores estratégicos
Em 08/11/2021, a Secretaria Especial da Cultura do Ministério do Turismo publicou a Portaria SECULT/MTUR nº 44/2021, na qual veda a exigência de passaporte sanitário para a execução ou participação de eventos culturais beneficiados com recursos da Lei Rouanet, sob pena de reprovação do projeto cultural e multa.
A portaria também define que, no caso de existir decreto, lei municipal ou estadual que exija o Passaporte da Vacina, o proponente do projeto deverá adequá-lo ao modelo virtual, de forma a não "impor discriminação entre vacinados e não vacinados".
O chamado "passaporte sanitário" ou "passaporte da vacina" é uma medida que vem sendo adotada por Estados e municípios, por meio da qual se exige a comprovação da vacinação contra a Covid-19 como condicionante ao acesso a determinados lugares. Na cidade de São Paulo, por exemplo, o Passaporte da Vacina é obrigatório eventos como shows, feiras, congressos, jogos e festas [1].
A Portaria SECULT/MTUR nº 44/2021, ao impedir que todos os eventos culturais beneficiados com recursos da Lei Rouanet adotem o Passaporte da Vacina, independentemente se federais, estaduais ou municipais, é flagrantemente ilegal.
Inclusive, a norma já está sendo discutida judicialmente no âmbito de ações propostas no Supremo Tribunal Federal (STF) (ADPF nº 0064430-37.2021.1.00.0000, ajuizada pelo Partido Verde) e na Justiça Federal (Ação Civil Pública nº 1.16.000.003137/2021-33, ajuizada pelo Ministério Público Federal).
Conforme bem apontado nas referidas ações, há clara violação à autonomia federativa dos Estados e municípios.
À União, por intermédio do Ministério do Turismo, compete somente legislar em relação a espaços culturais vinculados a sua esfera de competência. Em outras palavras, ainda que extremamente questionável em termos de saúde pública, poderia o governo federal vedar a exigência de comprovação da vacina para acesso a eventos culturais vinculados ao governo federal, mas não aos poderes municipais ou estaduais.
Vale lembrar que o STF já decidiu que compete a todos os entes federativos tratar de assuntos relacionados à pandemia, tendo em vista a competência concorrente prevista no artigo 23, II da Constituição Federal. Assim, tanto a União como Estados e municípios, no âmbito de suas esferas de competência, podem definir as medidas para enfrentamento da pandemia, incluindo a obrigatoriedade de apresentação de comprovante de vacinação contra a Covid-19.
É igualmente discutível a legitimidade da Secretaria Especial de Cultura do Ministério do Turismo de legislar sobre ações de prevenção e controle da Covid-19.
Isso porque, o artigo 6º da Lei nº 8.080/1990 define que está incluída no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS) a execução de ações de vigilância sanitária e de vigilância epidemiológica. E, conforme o artigo 9º da mesma lei, a direção do SUS é exercida unicamente pelo Ministério da Saúde (no âmbito da União) e pelas Secretarias de Saúde (no âmbito dos Estados e municípios) [2], não tendo relação com a Pasta de Turismo.
Frisa-se que há inúmeros argumentos para sustentar a legalidade da exigência do Passaporte da Vacina. Comprovada a eficácia da vacina no combate à pandemia, trata-se de medida respaldada na Constituição Federal, que prevê a saúde como direito social de todos e dever do Estado (art. 6º e 196 da Constituição Federal).
A jurisprudência, até o momento, tem se posicionado de forma favorável à exigência do passaporte da vacina.
O estabelecimento de restrições indiretas como forma de impulsionar a vacinação já foi enfrentado pelo STF no âmbito das ADINs nº 6.587 e nº 6.586. Na oportunidade, o STF decidiu que a vacinação forçada é inconstitucional, por se tratar de medida invasiva que contraia o direito à inviolabilidade do corpo humano, mas admitiu a vacinação compulsória por meio de restrições indiretas, como "restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares".
Na mesma direção, na ADPF 756/DF, o STF suspendeu despacho do Ministério da Educação que havia impedido as universidades federais de exigir o passaporte da vacina de alunos, em observância à autonomia das instituições de ensino e dever de promoção da saúde.
Por sua vez, o ministro Humberto Martins, presidente do STJ, indeferiu pedido de habeas corpus no qual o paciente alegava constrangimento ilegal decorrente da Portaria nº. 25/2021, editada pelo TRT 3ª Região, que estabelece como requisito para a entrada no prédio do Tribunal a apresentação de comprovante de vacinação. Decisões semelhantes também foram dadas pelo TJSP [3].
Portanto, diante de sua flagrante ilegalidade e na linha seguida pela jurisprudência em questões relacionadas à pandemia, é bem provável que a Portaria SECULT/MTUR nº 44/2021 seja derrubada.
Até que isso ocorra, há justo fundamento jurídico para que proponentes de projetos culturais se abstenham de observá-la e, no caso de eventual aplicação de penalidades pelo Ministério do Turismo, como reprovação dos projetos ou multa, enfrentem a decisão tanto na esfera administrativa como judicial.
Notas
[1] Decreto Municipal nº 60.488/2021, alterado pelo Decreto nº 60.989/2022.
[2] Art. 9º A direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso I do art. 198 da Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos:
I - no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;
II - no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente; e
III - no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente.
[3] O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), em duas oportunidades, indeferiu em sede limitar pedidos de Habeas Corpus, fundada na alegação de suposta coação e constrangimento legal a ser praticada pelo Prefeito de São Paulo (HC nº 2202717-35.2021.8.26.0000 e nº 2201581-03.2021.8.26.0000).
