Ernesto Tzirulnik, Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo - USP e presidente do Instituto Brasileiro de Direito do Seguro - IBDSInaê Siqueira de Oliveira, Mestranda em Direito Civil - USP. Sócia de Ernesto Tzirulnik Advocacia - ETAD.
O Brasil, ao contrário de países como Alemanha, Bélgica, Canadá, Espanha, Portugal, Suíça e Reino Unido, não tem uma lei especial sobre contrato de seguro. Apesar da complexidade da operação de seguro, que envolve também cosseguro, resseguro e retrocessão, e das peculiaridades do contrato, o principal diploma normativo brasileiro sobre o tema é o Código Civil. Com poucas alterações, o texto promulgado em 2002 reproduz o 1º Anteprojeto, apresentado em agosto de 1972. Gostemos ou não, até que seja promulgado o Projeto de Lei de Contrato de Seguro brasileiro (PLC 29/2017), ou outro, que venha a substituí-lo, o Código Civil é a lei que temos.
Como o Código Civil legisla sobre contrato de seguro de modo rarefeito, é inevitável que surjam lacunas. Há matérias cotidianas da lide securitária cujo regramento é incerto, porque a legislação é simplória. Lacunas da lei, no entanto, assim como vácuos de poder, tendem a ser ocupadas ou pelas partes ou (o que é ilegítimo e preocupante) pela agência reguladora, que se arvora uma competência legislativa que não é sua. Oferece-se, assim, o remédio errado para um problema conhecido. Como o próprio nome indica, agências reguladoras não legislam - elas regulam.
Diferente do poder de legislar, o poder de regulamentar, único que a Superintendência de Seguros Privados (Susep) tem, não inclui a capacidade de inovar a ordem jurídica. Não pode a Susep criar distinções gerais que a legislação não fez. Há, nesse caso, invasão do poder legislativo e abuso do poder regulamentar. Adaptar e especificar o conteúdo da legislação é uma coisa; aproveitar-se de lacuna legislativa para inovar a ordem jurídica, legislando de facto, é outra.
Há tempos, a Susep sinaliza que planeja mudar as regras sobre seguro de dano, supondo uma diferença estrutural entre os chamados seguros "de massa" e "de grandes riscos". Em julho, ela deu o passo introdutório, publicando a minuta da circular sobre seguros de danos massificados. Em 18 de agosto, consolidou o movimento, publicando a minuta de resolução sobre seguros de grandes riscos. O tempo urge para que a sociedade civil se manifeste. À parte o problema de falta de competência legislativa, o movimento da Susep é um passo em falso por outra razão. A premissa que norteia a reforma é que os contratos de seguro de grandes riscos são paritários - negociados cláusula a cláusula, inclusive nas vírgulas. Por mais que o segurado seja uma empresa multinacional, não é essa a realidade dos contratos de seguro.
A Susep parece confundir "contrato de consumo" e "contrato por adesão", como se todos os contratos que se formam por adesão fossem de consumo. Se o contrato é paritário, não há in dubio pro segurado. Além disso, contratos paritários, por definição, não contêm cláusulas abusivas, já que o contrato é negociado em igualdade de condições e esse tipo de abusividade supõe assimetria na formação do contrato.
Em suma, quando a Susep diz que nos contratos de seguro de danos para garantia de grandes riscos, as "condições contratuais [serão] livremente pactuadas", com "liberdade negocial ampla", "tratamento paritário", segundo a "livre pactuação dos negócios jurídicos", ela está não só se repetindo, mas legislando. Repetir-se pode ser um equívoco, um vício de estilo, mas legislar é proibido.
