Thiago Matos Xavier, tributarista do escritório Melcheds - Mello e Rached Advogados
Com o pedido de vista do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Luiz Fux, suspendeu-se o julgamento de duas Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIS nºs 1945 e 5659), que discutem a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre operações com software.
Frise-se que o STF já teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 176.626, no qual se firmou o entendimento de que incide ICMS sobre o chamado "software de prateleira" e o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre o chamado "software desenvolvido por encomenda".
Contudo, na sessão da última quarta-feira (04), a Suprema Corte definiu por maioria pela não incidência do ICMS nas operações de software, tendo em vista que o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, padronizados ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.
No voto-vista do ministro e relator da ADI nº 5659, Dias Toffoli, restou fixado o entendimento de que a elaboração, licenciamento ou cessão de direito de uso de software são considerados serviços que demandam esforço humano. Assim, independentemente de a transferência do software ocorrer por transferência eletrônica de dados, as referidas operações devem ser tributadas pelo ISS.
Os ministros Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Alexandre de Morais, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, acompanharam o relator do caso e votaram no mesmo sentido. Em contrapartida, o ministro Edson Fachin e a ministra Cármen Lúcia adotaram o entendimento de que quando a criação intelectual de programas de computador é voltada à sua produção em série e à sua comercialização mercantil, deve incidir o ICMS, mesmo que a circulação da mercadoria aconteça de forma virtual.
Por sua vez, o ministro Gilmar Mendes divergiu em parte e admitiu a incidência do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial, desde que sua comercialização se dê pela via física, e do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada.
A decisão do STF representa um marco para os estados, que deixariam de arrecadar valores significativos decorrentes destas operações. Além disso, em que pese as críticas que podem vir à tona em virtude do novo posicionamento da Suprema Corte, de fato, os municípios possuem fundamento positivado, por meio do item 1.05 da lista de serviços constante da Lei Complementar nº 116/2003, que, inclusive, tem a finalidade constitucional de resolver conflito de competência tributária.
Por fim, ressalte-se que o presidente Luiz Fux informou que o tema será colocado na pauta do dia 11 de novembro de 2020.
