Ernesto Tzirulnik, Doutor em Direito Econômico (USP) e Presidente do Instituto Brasileiro de Direito do Seguro (IBDS)
Inaê Siqueira de Oliveira, Mestre em Direito Civil (USP) e Associada ao IBDS
Em "As ideias fora do lugar", Roberto Schwarz descreve uma característica da cultura brasileira: o culto a referências intelectuais incompatíveis com o contexto social. O ensaio olhava para o Brasil do século 19. A sociedade era escravocrata, mas lia com entusiasmo autores estrangeiros abolicionistas. As paredes das casas de engenho eram decoradas com cenas urbanas europeias, ou com motivos arquitetônicos greco-romanos jamais realizáveis ali. Na esfera pública, a consequência desse "torcicolo cultural" é a negação da realidade local, o que agrava os problemas. Não há como prescrever o remédio certo sem diagnóstico bem feito.
No Brasil de hoje, a Resolução CNSP 407/2021, sobre os chamados "seguros de grandes riscos", é uma dessas ideias fora do lugar. Viciada na origem (quem diz), no conteúdo (o quê diz) e na forma (como diz), prescreve um remédio inválido, e errado, para um problema local conhecido - a falta de qualidade dos seguros de grandes riscos brasileiros.
Somente ao Poder Legislativo cabe a produção de normas jurídicas que criem ou limitem direitos e obrigações de modo geral e abstrato. Essa especialização funcional é uma das características do Estado Democrático de Direito (art. 2º da CF). Ao Poder Executivo, onde situa-se o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), compete especificar as escolhas políticas do Legislativo. Desse modo, os entes que compõem a Administração Pública somente exercem competências normativas que não caracterizem a função reservada ao Legislativo.
Encontram-se em jogo dois princípios, o da legalidade e o da reserva legal. O primeiro impõe à Administração Pública que atue conforme as permissões e as vedações constantes em lei. O segundo significa que determinadas matérias deverão ser introduzidas na ordem jurídica por lei em sentido formal (ato legislativo, do Congresso Nacional ou dos Legislativos estaduais e municipais, conforme o caso, como as leis ordinárias e complementares) ou por lei em sentido material (ato não derivado do Poder Legislativo, mas com os atributos de generalidade e abstração, como as medidas provisórias).
Por força do princípio da legalidade, regulamentos administrativos como a Resolução CNSP 407/2021 não podem equivaler à função de legislar, inovando na ordem jurídica ou dispondo contra legem. Embora o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) possa "fixar as características gerais dos contratos de seguro" (art. 32, inciso IV, do DL 73/66), ele não pode, no exercício desse poder regulamentar, invadir a competência privativa do Congresso Nacional para legislar sobre direito civil e para fixar a política de seguros (art. 22, incisos I e VII, da CF). Caso faça isso, há abuso. A diferença entre exercício e abuso do poder regulamentar é visível ao longo da própria Resolução CNSP 407/2021.
Nos arts. 6º a 11, o CNSP exerceu poder regulamentar, indicando as características gerais do contrato de seguro de grandes riscos. Tais características referem-se, por exemplo, à linguagem (com "ordenamento lógico", "clara e objetiva"), aos destaques necessários ("[d]as obrigações e [d]as restrições de direito do segurado"), à responsabilidade pelo arquivamento do suporte documental (da seguradora), às cláusulas necessárias (riscos cobertos, riscos excluídos, hipóteses de perda de direitos) etc. Ou seja, o CNSP especificou como o contrato de seguro, formado e interpretado conforme as normas do Código Civil, deve ser estruturado. Esses parâmetros mínimos são necessários para entrosar as apólices com o sistema fiscalizatório e o controle de solvência exercidos pela Administração Pública, notadamente pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP).
No art. 4º, porém, o CNSP exorbitou o poder regulamentar. Inovou a ordem jurídica e contrariou normas de hierarquia superior.
Em primeiro lugar, o art. 4º classificou o contrato de seguro de grandes riscos como formal (aperfeiçoado mediante "manifestação de vontade expressa") e paritário ("refletindo a plena capacidade de negociação das condições contratuais pelas partes"). Apenas o Congresso Nacional, no exercício da competência privativa para legislar sobre direito civil, pode criar exigências de forma para negócios jurídicos (p. ex., contrato de fiança deve ser escrito - art. 819 do CC) ou presunções (p. ex., paridade em "contratos civis e empresariais" - art. 421-A do CC). A pretexto de regulamentar os seguros de grandes riscos, o CNSP não pode legislar sobre classificação e interpretação contratual.
O CNSP também não pode criar princípios. O art. 4º, inciso V, lista o "estímulo às soluções alternativas de controvérsias" como um princípio nos seguros de grandes riscos. Ainda que superada a imprecisão do texto (no que consistiria esse estímulo, por exemplo), é algo inédito na ordem jurídica. A ordem jurídica permite soluções alternativas, como a arbitragem (mas permitir não é o mesmo que estimular), e incentiva a promoção da "solução consensual dos conflitos" pelo Estado (art. 3º, §§2º e 3º, do CPC). Parece haver uma confusão elementar entre conciliação, mediação e arbitragem, aliada à confusão sobre o que são princípios.
Em segundo lugar, há contradição com normas de hierarquia superior:
I) Art. 2º do DL 73/1966. O art. 2º do DL 73/66 prevê que "o controle do Estado se exercerá pelos órgãos instituídos neste Decreto-lei, no interesse dos segurados e beneficiários dos contratos de seguro", mas a ficção regulatória de paridade negocial, criada pelo art. 4º, atua em detrimentode segurados e beneficiários, porque afasta a interpretação contra o predisponente (contra proferentem), positivada no art. 423 do Código Civil. Devido à incidência dessa regra, ambiguidades e contradições na apólice são interpretadas do modo mais favorável ao segurado.
II) Art. 107 do Código Civil. O Código Civil consagra o princípio de liberdade da forma, prevendo que "a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial" (art. 107), mas o art. 4º, §2º da Resoluçãodiz que é preciso "manifestação de vontade expressa" para a formação do contrato de seguro de grandes riscos. O CNSP mirou nasegurança jurídica, mas acertou no formalismo irrealista.
Além de contrariar a lei, o irrealismo contradiz a experiência - isto é, aquilo que ordinariamente acontece. No mundo irreal do CNSP, as "condições contratuais" são "negociadas e acordadas" de modo minucioso, tudo documentado. No mundo real, o seguro é contratado primeiro e o segurado recebe a apólice, predisposta pela seguradora, depois. Isso vale para um seguro de automóvel e também para um seguro de riscos operacionais, com garantia de bilhões de reais. Rotineiramente, a vigência do seguro inicia-se antes de o segurado receber a apólice. Para retratar a realidade, com todas suas nuances, lembre-se que as propostas de seguro - documento que registra a manifestação da vontade de contratar do segurado ou estipulante - seguem padrões próprios das seguradoras, assim como são também predispostos pelas seguradoras os questionários dirigentes do dever de informar as particularidades do interesse e do risco. Todos esses documentos devem estar alinhados aos padrões adotados pelos resseguradores, sobretudo nos seguros de grandes riscos.
III) Art. 758 do Código Civil. Além de o direito privado ser presidido pela liberdade das formas, o Código Civil prevê a possibilidade de provar o contrato de seguro sem que tenha havido aceitação expressa da proposta pela seguradora, ou seja, sem que esta tenha emitido o documento probatório típico (apólice, bilhete etc.) ou manifestado por escrito sua aceitação. Em rol considerado exemplificativo por toda a doutrina, o legislador civil incluiu o comprovante de pagamento do prêmio como prova bastante da existência do seguro. Com isso, o contrato de seguro não exige a aceitação expressa da seguradora para formar-se. Os documentos terão apenas efeito probatório e, desse modo, o seguro será considerado consensual, incidindo a regra do artigo 444 do Código de Processo Civil.
IV) Art. 421-A do Código Civil. O Código Civil prevê que "os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção" (art. 421-A), mas o art. 4º, §1º da Resoluçãodiz que o contrato reflete "a plena capacidade de negociação das condições contratuais pelas partes", como se a presunção fosse absoluta. O que não é livre no mundo concreto passa a sê-lo no mundo regulatório.
O mercado depende da combinação entre seguro e resseguro, do que decorrem cláusulas padronizadas no mundo todo, mas o CNSP supõe que o segurado conseguirá participar da redação da cláusula para cobertura de erro de projeto em seguros de riscos de engenharia, por exemplo, afastando o padrão LEG (LEG 2/1996, LEG 3/2006 etc.).
Por mais que o segurado seja uma grande empresa e esteja assistido por advogados e corretores os mais qualificados, a seguradora jamais poderia aceitar um texto essencialmente diferente daquele que usualmente utiliza como padrão, sendo residual a possibilidade de uma cláusula tailor made, negociada livremente, sob pena de (i) ficar sem enquadramento do risco no resseguro automático e (ii) não conseguir colocação do risco no resseguro facultativo. A presunção de que existe liberdade ampla na definição das "condições contratuais" é uma insensatez, esperável de quem não conhece o funcionamento do mercado de seguros, não do CNSP.
Além de vícios na origem e no conteúdo, que a tornam inválida, a Resolução tem vícios de forma, que a tornam inadequada.
A diferença entre regras e princípios é uma discussão clássica em teoria do direito, mas a diferença entre os "princípios e valores básicos" é um mistério. Ou o CNSP criou um novo tipo de norma no art. 4º, caput, ou, o que é mais provável, foi redundante. Qualquer manual de redação dirá que duas palavras não devem ser usadas se uma é suficiente.
Enquanto a técnica legislativa moderna evita descrições, a Resolução delas faz uso abundante. Como proposições descritivas são verdadeiras ou falsas, dependem de prova. Justamente porque a função da linguagem jurídica não é descrever, mas prescrever, nas situações excepcionais em que a lei cria presunções (de veracidade, de prazo, de pagamento, de responsabilidade etc.), o faz expressamente. Até o recente art. 421-A do Código Civil seguiu o cuidado mínimo de enunciar com clareza o que é presumido: o estado de "paridade" e "simetria", refutável por prova em sentido contrário. O art. 4º, §1º da Resolução, por outro lado, diz:
"§ 1º O princípio da liberdade contratual de que trata o inciso I prevalece sobre as demais exigências regulamentares específicas que tratam de planos de seguros, desde que não contrariem as disposições desta Resolução, refletindo a plena capacidade de negociação das condições contratuais pelas partes."
A redação presume que o conteúdo do seguro de grandes riscos, qualquer que seja, reflete o estado de "plena capacidade de negociação das condições contratuais pelas partes", sempre presente. Além de implícita, seria uma presunção absoluta de paridade.
O art. 4º, §1º também é problemático devido à incerteza que cria. Ele confere, indiscriminadamente, natureza dispositiva a todas as "exigências regulamentares específicas que tratam de planos de seguros". Segundo o CNSP, um contrato de seguro de responsabilidade civil com limite máximo garantido superior a R$ 15 milhões (de grandes riscos, portanto, cf. art. 2º, II, alínea 'a') pode dispor contrariamente à Circular SUSEP 637/2021, por exemplo. Caso o seguro seja de grandes riscos, a Resolução permite que prevaleçam exclusões de garantia que o art. 6º da Circular SUSEP 637/2021 proíbe.
Por fim, o regramento dos seguros de grandes riscos é propenso a lacunas. O art. 4º, §3º não prevê a aplicação supletiva das regulamentações específicas (p. ex., sobre seguro de dano, seguro garantia, seguro de responsabilidade civil, seguro operacional etc.), apenas permite que as partes as "adotem", se quiserem.
Como autonomia é a regra, a permissão é implícita e a existência desse dispositivo, dispensável. De todo modo, o problema central não é a desnecessidade da permissão expressa, mas a suposição de completude do contrato, dogma que a experiência reiteradamente contraria. Por exemplo, caso o contrato não regre de modo detalhado o procedimento de regulação de sinistro, o que é bastante comum, haverá lacuna a respeito dessa questão central, a menos que as partes tenham feito remissão à Circular SUSEP 621/2021. Ao invés de promover a segurança jurídica, a criação de um regime estanque para seguros de grandes riscos, isolado das regras comuns dos seguros de danos, tende a criar espaços de incerteza na execução do contrato e a fomentar conflitos.
Em síntese, embora o fim declaradamente buscado pela Resolução seja desenvolvimento e modernização dos seguros de grandes riscos, o CNSP equivoca-se nos meios. O art. 4º, alicerce do novo regime, é juridicamente inválido e materialmente inadequado.
