Donovan Mazza Lessa e Marcos Correia Piqueira Maia, são sócios do escritório Maneira Advogados
Em 17/11/20 foi aprovado pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro o Projeto de Lei nº 3.265/20 que tem como objetivo instituir uma "indenização pecuniária" a ser paga pelas empresas detentoras de direitos de exploração e produção de petróleo e gás, na hipótese de não atenderem aos parâmetros mínimos de "conteúdo local" previamente definidos pelo governo federal.
Essa "indenização pecuniária" seria calculada mediante a aplicação da diferença entre a alíquota do ICMS definida no art. 14, I, da Lei nº 2.657/96 (de 18%) e a alíquota incentivada prevista no art. 1º da Lei nº 8.890/20 (de 3%, aplicada para as aquisições de bens no regime do Repetro) sobre o percentual mínimo de conteúdo local não cumprido.
Na sequência, o referido projeto foi encaminhado para o governador, que decidiu por vetá-lo integralmente sob a alegação - absolutamente correta - de que o estado do Rio de Janeiro não teria competência para instituir essa "penalidade", posto que seria exclusiva da União Federal.
Ocorre que, em 15/12/20, o PL nº 3.265/00 retornou para a pauta e a ALERJ, insistindo no erro, derrubou o veto do governador para determinar a conversão do projeto em lei.
Apesar de ser compreensível a tentativa da ALERJ de angariar novas fontes de recursos, o fato é que tal movimento precisa estar em sintonia com as leis e com a Constituição. Mas não é isso que se verifica no caso, conforme foi bem pontuado pelo governador nas razões de veto.
Afinal, a ausência de competência do estado é manifesta, como se extrai da própria Lei Federal nº 9.478/97, que atribuiu à União a prerrogativa de definir a chamada "política de conteúdo local". Ora, se a União já o faz por meio de seus órgãos (ANP e Conselho Nacional de Política Energética), prevendo e impondo sanções em caso de descumprimento, onde residiria a competência do ente estadual para instituir essa nova penalidade?
A exigência de conteúdo local é uma obrigação que consta nos contratos firmados pela União com os particulares - as jazidas de petróleo e gás são de sua titularidade, cabendo-lhe legislar privativamente sobre o tema, como determina a Constituição Federal -, o que demonstra que os estados não têm qualquer tipo de ingerência no caso.
Tanto é assim que o PL nº 3.265/20 afirma que a penalidade será aplicada "consoante certificação de conteúdo local nos termos da regulamentação da ANP" e que o estado irá "firmar convênio com a ANP visando que a certificação de conteúdo local seja emitida em até 1 ano após o módulo entrar em operação", o que significa que o Rio de Janeiro sequer possui um órgão técnico capaz de aferir o cumprimento da citada exigência.
Logo, jamais poderia o estado legislar sobre um programa de interesse nacional que foi instituído por lei federal, e que, atualmente, é regulado e implementado por órgãos federais, sem qualquer espécie de "vácuo legislativo" (conforme racional que se extrai do julgamento do RE nº 194.704 pelo STF).
E nem se diga que o art. 23, inciso IX, da Constituição permitiria o estabelecimento dessa sanção ao afirmar que seria da "competência comum" dos entes federados o registro, o acompanhamento e a fiscalização das concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos minerais.
Isso porque tal dispositivo autoriza apenas que os estados e municípios instituam obrigações acessórias para fins de fiscalização do pagamento dos royalties a que fazem jus, nos termos do art. 20, §1º, da Constituição. Isso ficou bem claro no julgamento das ADIs nºs 6.233 e 6.226, por exemplo, em que o STF afirmou que os entes estaduais e municipais jamais poderiam interferir nas cláusulas e obrigações que constam nos contratos de concessão. E isso irá ocorrer com a conversão do PL nº 3.265/20 em lei, uma vez que os concessionários passarão a estar sujeitos a uma nova penalidade não prevista originalmente nos contratos.
E mais: ainda que pudesse ser extraída alguma competência da Constituição para os estados na matéria, o seu exercício demandaria a edição de "lei complementar" pelo Congresso Nacional, a qual não existe (essa exigência consta no parágrafo único do próprio art. 23).
Por fim, melhor sorte não teria o estado caso se entendesse que essa "indenização pecuniária" seria uma "parcela" do ICMS que foi desonerado pelo art. 1º da citada Lei nº 8.890/20. Isso porque a) o "descumprimento contratual" (que dá causa à penalidade) não está previsto na Lei Complementar nº 87/96 como fato gerador do ICMS, e b) o art. 3º do CTN veda a utilização de tributo como sanção por ato ilícito, que é justamente o que se verifica nessa situação.
Ou seja, com a derrubada do veto e a conversão do projeto em lei, o estado do Rio de Janeiro vai de encontro ao ordenamento jurídico em vigor e ainda ataca um dos seus principais setores econômicos, o que não parece ser a medida mais adequada nos atuais tempos de crise.
