Camillo Giamundo, Doutorando e Mestre em Direito Administrativo (PUC - SP). Sócio fundador do Giamundo Neto Advogados
Gabriela Soeltl, Especialista em Direito Administrativo (FGVLaw). Advogada associada do Giamundo Neto Advogados
Um novo marco legal do transporte ferroviário, anunciado como um dos mais importantes projetos estratégicos para o país, foi estabelecido pela Medida Provisória 1065/2021, publicada no último dia 30 de agosto, tendo como propósito a regulação da exploração da malha nacional, incluindo as ferrovias privadas.
Além de criar as figuras do Operador Ferroviário Independente e da Administradora Ferroviária, pessoas jurídicas responsáveis pela prestação de serviços de logística e de transporte ferroviário, respectivamente, o principal aspecto da MP é a desburocratização do procedimento de autorização para construção de novas ferrovias, visando facilitar a exploração, pela iniciativa privada, de linhas curtas ("short lines"), e assim promover a atração de investimentos privados ao setor, o que também será realizado por meio do Programa de Autorizações Ferroviárias (PAF). Outro objetivo intrínseco da medida é o aumento da capacidade desse tipo de modal no país, com a consequente redução dos custos de logística, ampliação da concorrência e a entrada de novos players.
A iniciativa é bem-vinda. Embora com grandes possibilidades, o Brasil possui uma malha ferroviária insuficiente e mal distribuída, considerando as dimensões continentais do país. Segundo a exposição de motivos da MP, cerca de 30% das ferrovias encontram-se subutilizadas ou não possuem operação comercial, fato que impõe reflexos na eficiência e participação do setor na economia e infraestrutura brasileira, além de propiciar novas oportunidades de trabalho, reaquecendo todo o mercado nacional, em virtude dos efeitos da pandemia.
A superação dessa deficiência é uma das intenções do novo marco legal, ao possibilitar, por exemplo, a construção de novas ferrovias através de autorização simplificada, sem necessidade de licitação, bem como a revitalização de trechos desativados, devolvidos ou ociosos, para os quais também será permitida a autorização, a partir da abertura de processo de chamamento público.
Ao acolher o instituto como uma possibilidade de exploração pelo regime de direito privado, a MP se alinha aos estados do Mato Grosso, Pará e Minas Gerais, que criaram a autorização ferroviária estadual para incentivar o investimento privado em infraestrutura - e que apresentam resultados positivos -, e repetem experiência semelhante àquela vivenciada nos setores de telecomunicação, portuário e aeroportuário, que contam com a outorga de autorizações aos privados.
No sistema vigente, as ferrovias públicas possuem operação com base em concessão ou permissão, mediante processo licitatório, para construção e exploração dos trechos. Contudo, os entes públicos já avaliavam a incorporação da autorização, conforme arts. 21, XII, "d" e 170 da Constituição Federal, em virtude da burocratização gerada pelos institutos com regime de direito público e a ausência de atratividade ao setor privado.
Pontos sensíveis levantados pela Proposta de Legislação Federal 261/2018, que deu início ao marco instituído pela MP 1065/2021, foram os limites da regulação e o necessário equilíbrio entre os aspectos da autorização, e os direitos e deveres das concessionárias. No atual cenário, em que as ferrovias são exploradas por concessão ou permissão, a inserção de uma nova possibilidade de exploração, agora pelo regime de direito privado, implicaria inegável assimetria regulatória, diante da coexistência de regimes divergentes.
A preocupação foi respondida pela MP 1065/2021 ao estabelecer um procedimento para a migração ao regime de autorização, considerando eventual prejuízo sentido pela concessionária com a operação de ferrovia autorizada. De acordo com o art. 34 da medida provisória, a decisão relativa ao processo de migração - ou adaptação, conforme expressão utilizada pelo dispositivo -, caberá ao Ministério da Infraestrutura, além de ser condicionada à inexistência de multas ou encargos setoriais não pagos à União, manutenção das obrigações financeiras, prestação de serviço adequado e manutenção de serviços de transporte de passageiros no novo contrato de autorização, quando a concessionária já operar linha regular de transporte de passageiros (§5º do art. 34).
De qualquer forma, regulado o processo de migração, a exemplo do que ocorreu no setor de telecomunicações, é possível que a assimetria regulatória oportunize o esvaziamento das concessões ferroviárias, facilitando a adaptação ao regime de autorização, sem prejuízo ao interesse público, em razão das condições a serem cumpridas pela concessionária.
Vê-se que a MP 1065/2021 almeja o crescimento econômico, efetivo e sustentável, do setor de ferrovias nacional, com o estabelecimento de previsões importantes para que as outorgas de autorização ocorram com o comprometimento à segurança jurídica e à eficiência de toda a infraestrutura.
Espera-se que esse seja o objetivo principal da regulação no Brasil, possibilitando que o Direito possa contribuir na correção de falhas de mercado, sem prejuízo da estabilidade das regras econômicas e jurídicas até então vigentes.
