Voto de qualidade do Carf e a análise da constitucionalidade pelo STF

Voto de qualidade do Carf e a análise da constitucionalidade pelo STF

Phillip Handow Krauspenhar*

28 de abril de 2022 | 12h55

Phillip Handow Krauspenhar. FOTO: DIVULGAÇÃO

No último dia 23 de março o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento sobre a constitucionalidade do fim do critério de desempate utilizado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), o chamado voto de qualidade.

O método utilizado pelo CARF, previa que, em caso de empate durante as deliberações caberia ao presidente da turma de julgamento o voto duplo para resolver o imbróglio, conforme disposto no § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235/1972.

Ocorre que o cargo de presidente do CARF é necessariamente ocupado por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, enquanto o cargo de vice-presidente, por representante dos contribuintes. Dessa forma, em caso de empate o voto de qualidade era da Fazenda Nacional.

A legalidade do voto de qualidade foi muito discutida, afinal, não obstante se entenda que a figura do conselheiro do CARF seja de um julgador imparcial, independentemente de sua origem ser da Fazenda ou de entidades dos contribuintes, fato é que atribuir o voto de “minerva” a um membro oriundo da Fazenda, ocasionava uma maior probabilidade de o resultado favorecer ao Fisco em detrimento do contribuinte.

Nesse contexto, em 2020, com a Medida Provisória 899/2019, que tratou da transação tributária entre a União e os contribuintes, posteriormente convertida na Lei 13.988/2020, o voto de qualidade foi extinto. A chamada Lei do Contribuinte Legal foi além, e acrescentou o artigo 19-E à Lei 10.522/2002, prevendo que os casos de empates no CARF seriam decididos a favor do contribuinte.

À época, há quem diga que jogo havia virado, afinal se antes o voto de qualidade seria benéfico ao Fisco, agora seria benéfico ao contribuinte, e a problemática persistira, mas de um outro lado da mesa.

Contudo, esse entendimento desconsidera que o fim do voto de qualidade no CARF e o novo critério de desempate favorável ao contribuinte são consequências lógicas alinhadas ao conceito de in dubio pro contribuinte, norma implícita constitucionalmente e expressamente prevista no art. 112 do CTN, que preconiza o benefício da dúvida em favor do contribuinte.

Apesar disso, após a alteração dada pela Lei 13.988/2020, o Ministério da Economia publicou a Portaria 260, definindo que o desempate pró-contribuinte somente se aplicaria aos casos de exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Aos demais tipos de processo, ainda se aplicaria o voto de qualidade. Portanto, atualmente, as duas regras estão sendo aplicadas simultaneamente no CARF.

Assim, a extinção do critério que beneficiava o Fisco e o novo critério de desempate provocou o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) as quais questionam a constitucionalidade da Lei 13.988/2020. As ADIs 6.399, 6.403 e 6.415 propostas, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República, pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) e pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (ANFIP), apontam que a Lei 13.988/2020, que extinguiu o voto de qualidade no CARF, padece de inconstitucionalidade formal, por vício no processo legislativo, por ser matéria sem pertinência temática com o texto originário.

Alega-se que o fim do voto de qualidade desequilibra a paridade dos julgamentos no CARF ferindo a soberania do Estado ao privilegiar o polo privado do Conselho, por meio dos representantes dos contribuintes, indicados por entidades privadas, e que o fim do voto de qualidade implicaria numa perda de arrecadação para os cofres públicos.

O julgamento foi iniciado em abril de 2021, com o voto do já aposentado ministro relator Marco Aurélio, o qual havia se manifestado pela inconstitucionalidade da norma, destacando a falta de pertinência temática no trâmite legislativo para extinguir o critério de desempate.

O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Barroso, retornando ao julgamento em junho de 2021, para se manifestar pela constitucionalidade da norma, tanto formal quanto materialmente, estabelecendo que, em caso de derrota no CARF, a Fazenda Nacional poderia recorrer ao Judiciário.

A sessão de julgamento foi novamente interrompida com o pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. Retomada em 23 de março de 2022, com os votos dos ministros Alexandre, Edson Fachin, Carmem Lúcia e Ricardo Lewandowski reconheceram a constitucionalidade do fim do voto de qualidade, alinhando-se ao ministro Barroso, mas destacando serem contrários à possibilidade de judicialização da questão pela Fazenda Nacional. Posteriormente, o julgamento foi novamente suspenso com o pedido de vistas do ministro Nunes Marques.

Assim, o placar atual conta com 5 votos pela constitucionalidade da norma, contra 1 voto pela inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade vem sendo rechaçada sob a alegação de que a MP 899/2019 versou sobre transação tributária e tinha em sua essência o objetivo de reduzir a litigiosidade fiscal. Nesse sentido, o fim do voto de qualidade como garantidor de maior eficácia da paridade e isonomia entre Fazenda e contribuinte também teria o objetivo de redução de litígio tributário.

O que se vislumbra com o fim do voto de qualidade a favor do Fisco, e a implementação do critério de desempate favorável ao contribuinte, é que o interesse do Poder Legislativo seria de garantir uma paridade de armas entre as partes, buscando reduzir a litigiosidade fiscal, caracterizando, portanto, a pertinência temática para com a MP 899/2019.

A expectativa é que a decisão final da Corte seja favorável aos contribuintes, haja vista que cinco ministros já se posicionaram favoráveis à constitucionalidade da lei. Contudo, a depender do resultado do julgamento, pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, algumas problemáticas podem surgir.

Primeiro, em caso de decisão pela inconstitucionalidade da Lei 13.988/2020, o voto de qualidade voltará a valer, indaga-se como ficam as decisões favoráveis aos contribuintes nos casos em que houve empate após a vigência da norma.

De acordo com os Dados Abertos do próprio CARF, estima-se que 653 acórdãos foram proferidos por determinação do artigo 19-E da Lei 10.522/2002 desde que a alteração legislativa entrou em vigor[1].

Segundo, caso a proposta de tese do ministro Barroso seja adotada para permitir que a Fazenda Nacional recorra ao Poder Judiciário irrestritamente em caso de derrota no CARF, será necessário que o Supremo se debruce acerca dessa permissão, vez que contraria a própria natureza do Conselho, qual seja, de um órgão de controle administrativo.

O CARF é, hoje, o órgão de maior especialidade em discussão de matéria tributária do país, com conselheiros oriundos das mais diversas áreas, seja da Receita Federal ou de órgãos de contribuintes, e é capaz de enfrentar e debater complexas discussões envolvendo celeumas fiscais.

Caso a proposta do ministro Barroso seja vitoriosa, o CARF poderá se tornar um mero órgão de passagem, visto que parte substancial dos casos enfrentados pelo Conselho, quando desfavoráveis ao Fisco, serão submetidos ao Judiciário. Cenário que poderá implicar em um aumento expressivo de ações ajuizadas pela Fazenda Nacional, contrariando o espírito da própria Lei 13.988/2020, que se propôs a reduzir a litigiosidade fiscal, como apontado pelo ministro Edson Fachin.

Por fim, também merece destaque o fato de que STF não se posicionou acerca da Portaria 260 do Ministério da Economia, que flexibilizou a regra atribuindo o desempate pró-contribuinte apenas aos casos de exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Dessa forma, a legalidade da Portaria ainda padece de análise, podendo se tornar um dos próximos capítulos de vasta discussão judicial, posto que, a Lei 13.988/2020 não apresentou nenhum critério específico e objetivo para que a nova determinação fosse aplicada.

Resta, portanto, acompanhar o final do julgamento, esperando-se que o STF termine sua análise quanto à constitucionalidade da Lei 13.988/2020, colocando fim a atual insegurança jurídica sobre as decisões que vem sendo tomadas pelo CARF.

*Phillip Handow Krauspenhar é advogado e pós-graduado em Contratos Empresariais pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Também possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB)

[1] Link: https://carf.economia.gov.br/dados-abertos/dados-abertos-202202-final.pdf/view?utm_source=JOTA+Full+List&utm_campaign=a3f1b04fc6-EMAIL_CAMPAIGN_2019_02_15_01_04_COPY_01&utm_medium=email&utm_term=0_5e71fd639b-a3f1b04fc6-380311005. Acesso em 30/03/2022.

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