O Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 416/2019, conhecido como "Marco Legal das Startups", terminou aprovado no Legislativo sem tratar das stock options, uma das mais importantes demandas do ecossistema. Sob a justificativa de que o instrumento não é exclusivo das startups e que o assunto deveria ser tratado em "legislação própria e exclusiva", o relator do PLP no Senado removeu o capítulo que tratava das stock options e se comprometeu a apresentar um novo projeto específico para regulamentar o tema. Apesar de ser uma inicial decepção, é importante entender os impactos dessa supressão no mercado - e por que ela é, de certa forma, bem recebida.
Os planos de opção de compra de participação societária, comumente conhecidos como stock options, são contratos que outorgam ao seu titular o direito de adquirir um determinado percentual de participação societária (quotas, em sociedades limitadas, e ações, em sociedades anônimas) do empregador ou de uma empresa do mesmo grupo econômico, após transcorrido um período determinado de tempo, por valor determinado e com base em regras, procedimentos e critérios previamente estabelecidos no plano. É o que a indústria das startups tem chamado de "vesting" e utilizado de forma recorrente para oferecer incentivos aos profissionais que aceitam os desafios de crescimento na jornada empreendedora.
Assim, apesar de os planos de opção de compra de participação societária não serem restritos às startups, tratar sobre eles no PLP nº 416/2019 seria uma forma de promover um ambiente de negócios mais previsível e estável. Isso porque está em constante disputa, tanto na esfera administrativa quanto judicial, a natureza jurídica dos planos de stock options - uma discussão que envolve aspectos tributários, previdenciários e trabalhistas. Enquanto o tema não for regulamentado, essas questões continuarão submetendo todo o ecossistema a um cenário de insegurança jurídica.
A controvérsia primordial, como dito, diz respeito à natureza jurídica das stock options. Não há legislação no Brasil atribuindo natureza aos planos, estando a temática sujeita à análise casuística e definição pela jurisprudência em esfera administrativa (sobretudo no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF) e judicial (tanto em âmbito trabalhista, nos Tribunais do Trabalho, quanto em âmbito tributário, na Justiça Federal). Há sólido arcabouço jurisprudencial e doutrinário no sentido de que, quando outorgados de forma facultativa, onerosa e atrelada ao risco do negócio, os planos de stock options se revestem de caráter mercantil e não estão sujeitos a encargos e tributos incidentes sobre remuneração por serviço prestado.
Para que seja reconhecido o caráter mercantil de um plano de opção de compra de participação societária, este deve observar, de forma concomitante, as seguintes características: (i) facultatividade, sendo a adesão ao plano voluntária e tendo o empregado a liberdade de exercer ou não a sua opção de compra de participação societária; (ii) onerosidade, para a qual a operação deve configurar uma aquisição comercial ou, em outras palavras, o beneficiário das stock options deve suportar um custo financeiro compatível com o preço de mercado, ainda que com vantagens; e (iii) risco típico de sócio, em que o beneficiário assume participar ativamente do desenvolvimento dos negócios da empresa, tomando os mesmos riscos que os empreendedores.
Caso ausente um ou mais desses elementos, eleva-se de forma considerável o risco de as stock options se sujeitarem a impactos tributários, previdenciários e trabalhistas próprios de uma remuneração, já que assim seriam consideradas. Aqui, o ponto de controvérsia passaria a ser o momento da tributação. Neste sentido, há jurisprudência endossando a tese de que o fato gerador da obrigação tributária se aperfeiçoa no exercício da opção de compra da participação societária, momento no qual seria verificada a incidência dos reflexos trabalhistas e incidência da contribuição social previdenciária e imposto de renda, quando cabíveis. Importante notar que não seria excluída a tributação pelo imposto de renda sobre eventual ganho de capital verificado na venda da participação societária adquirida, pela distinção de fatos geradores.
O Marco Legal das Startups sofreu diversas alterações durante sua tramitação. Uma delas foi justamente na parte que tratava das stock options: o que inicialmente regulamentava o caráter mercantil dos planos resultou, na versão que chegou ao Senado, em algo diametralmente oposto: considerava todos os planos de opções de compra como remuneração. Se assim aprovado, geraria enorme impacto fiscal e trabalhista justamente para as startups, que operam em incerteza e orçamento apertado. Por esse motivo, apesar da insegurança jurídica remanescer, a supressão do capítulo em questão foi bem-vinda. É melhor, sim, tratar desse tema em projeto específico - desde que estejam ali presentes os requisitos que corroborem a natureza mercantil dos planos de stock options e possibilitem a definição clara dos impactos trabalhistas, previdenciários e tributários decorrentes desses planos, o que, nestes termos, representaria uma regulamentação positiva do tema.
A prática é extremamente importante para o dia a dia de startups, que precisam criar mecanismos de atração e retenção de talentos para seu desenvolvimento. Espera-se que, em breve, o caráter mercantil seja objeto de discussão no Legislativo e que esses planos possam ser implementados com maior segurança. O ambiente de inovação brasileiro só tem a ganhar.
*Jerry Levers de Abreu e Christiane Alvarenga, sócios da área de tributário no TozziniFreire Advogados; Gabriela Lima, sócia da área de trabalhista no TozziniFreire Advogados
