O aumento espantoso dos preços dos itens básicos de alimentação1, somado a inflação econômica histórica vivenciada por praticamente todas as classes sociais brasileiras, alavancaram os conhecidos "vencidinhos" ou "FIFOs", mercados que comercializam produtos - perecíveis ou não - próximos ao vencimento e, em contrapartida, concedem descontos atrativos que viabilizam a economia dos consumidores em adequação aos novos orçamentos enxutos.
A despeito das justificativas políticas e econômicas para este cenário, para suprimir as necessidades básicas, os estabelecimentos especializados neste tipo de "venda para consumo rápido" hoje são facilmente encontrados, principalmente em bairros periféricos.
E não é só, grandes redes de supermercados já dedicam partes físicas ou gondolas de seus estabelecimentos para a comercialização de produtos próximos ao vencimento: de acordo com os dados divulgados pela Associação Brasileira de Supermercados, 88,6% dos supermercados rebaixam os preços dos produtos próximos ao vencimento para evitar eventual desperdício2.
Com este contexto posto, não há como evitar o alvoroço e crescimento desenfreado de grandes e pequenos empresários que vislumbram uma real oportunidade de investimento, criando uma estrutura de negócio em torno da compra e venda de produtos próximos ao vencimento3.
Todavia, gestores e potenciais gestores deste nicho específico do mercado não devem esquecer que já existe uma legislação jurídica (em especial cível e criminal) e administrativa que regula as relações de consumo, e a sua violação pode ser um erro fatal que colocará fim a um negócio de elevado de lucro.
Diferentemente do que ocorre com as demais esferas do Direito, as repercussões das operações irregulares dos "FIFOs" no âmbito penal podem trazer diretamente aos seus administradores - pessoas físicas - verdadeiros percalços. Se não, vejamos.
Usualmente, pequenos comerciantes e lojas recém formadas não fornecem notas fiscais aos seus consumidores - o que pode ser justificado, por exemplo, pela ausência de know how sobre gestão de negócio. Ocorre que tal prática é crime, previsto no art. 1º, V, da Lei 8.137/90, e possui como pena reclusão de dois a cinco anos, além de multa.
Neste mesmo contexto, não é difícil encontrar estabelecimentos que não apresentam preocupações com o recolhimento de impostos ou atentam-se ao preenchimento correto dos livros fiscais - ambas as condutas também são delitos previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90, com penas que variam de seis meses a 5 anos de reclusão, além de multa.
De mais a mais, ainda sob a ótica criminal, os cuidados não devem voltar-se apenas ao cumprimento das legislações fiscais - muito presentes - em nosso país.
No cotidiano logístico de tais comércios é necessária atenção especial aos produtos que estão sendo comercializados pois, apesar de possuírem como principal diferencial a proximidade da data de vencimento para oferecimento de maior desconto, estes não devem ser postos à venda quando já vencidos ou em condições que impossibilitem o consumo.
Não por outro motivo a Lei 8.137/90 também traz, em seu art. 7º, IX, a previsão de que é crime "vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo", sob pena das pessoas responsáveis por tal ato serem sentenciadas com uma pena de dois a cinco anos de detenção, além de multa.
Além disso, sobre este último ponto importa destacar que há previsão expressa na lei de punição na modalidade culposa, ou seja, ainda que o responsável pelo gerenciamento dos produtos à venda não tenha atuado com a intenção de deixar propositalmente expostos alimentos já vencidos, a mera atuação negligente ("esquecer de retirar o produto vencido da exposição"), pode acarretar no processamento criminal da pessoa física responsável.
Por outro lado, não há como esquecer que o próprio consumidor opta, mediante as circunstâncias econômicas, a adquirir estes produtos próximos de serem expirados. Neste caso, torna-se inevitável a ventilação da tese, ainda pouco trabalhada no cenário brasileiro, da heterocolocação em perigo consentida.
Em apertada síntese, de acordo com esta tese, nos casos em que o ofendido (consumidor que se arrisca em comprar alimentos próximos ao vencimento) deixa-se colocar em perigo por terceiro (administrador dos "vencidinhos"), tendo consciência plena dos perigos envolvidos - em especial nos casos em que o produto já está vencido e a informação está amplamente exposta -, é questionável a aplicação ou não da lei penal.
Por óbvio, a complexidade da teoria aprofunda-se, inclusive, em outros requisitos (como, por exemplo, ambos - autor e vítima - devem conhecer o risco em igual medida), ademais os tribunais pátrios rechaçam com veemência a culpabilidade concorrente da vítima.
Quanto ao Código de Defesa do Consumidor ("CDC"), inclusive, os donos dos "vencidinhos" devem ter atenção redobrada sobre seus deveres e obrigações perante os compradores.
Em primeiro lugar, é direito do consumidor, e obrigação do estabelecimento, nos termos do inc. III do Art. 6º do CDC, a "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem", isto é, os estabelecimentos devem apresentar de forma clara que tais produtos estão sendo comercializados próximos à data de vencimento.
Em segundo lugar, é obrigação do estabelecimento, enquanto disponibiliza o produto para a venda, mantê-lo adequado para o consumo e armazenado de acordo com as condições estabelecidas pelo fabricante, ainda que se trate de um produto próximo ao vencimento. Os produtos que apresentam riscos (exemplo: grãos que apresentam insetos), ainda que dentro do prazo de validade, não poderão ser comercializados, nos termos do Art. 8º do CDC.
Em terceiro lugar, os produtos, ainda que próximos ao vencimento, devem conservar as características indicadas na embalagem. Em outras palavras, os produtos não podem apresentar disparidade com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária.
No caso de comercialização de produto em dessemelhança com seu recipiente, embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, resta configurada a responsabilidade pelo vício do produto, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas, conforme o Art. 18 do CDC.
Por sua vez, a comercialização de produtos com defeitos na apresentação ou acondicionamento, ou pela insuficiência ou falta de informações sobre sua utilização e riscos, gera a chamada responsabilidade pelo fato do produto, podendo o consumidor ser ressarcido pelos danos que vier a sofrer, consoante o Art. 12 do CDC.
No primeiro caso, existe uma responsabilidade solidária, isto é, em regra toda a cadeia de fornecimento (inclusive os estabelecimentos "FIFOs") responde perante o consumidor. No segundo caso, existe uma responsabilidade objetiva, ou seja, tal qual a punição na modalidade culposa da Lei 8.137/90, em regra a cadeia de fornecimento é responsável perante o consumidor independentemente da existência de culpa.
As violações indicadas acima podem acarretar, inclusive, repercussões penais previstas no Art. 61 e seguintes CDC. Ao omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos, por exemplo, o Art. 66 do CDC estipula uma pena mínima (na modalidade culposa) de detenção de um a seis meses ou multa.
Por fim, em uma eventual tentativa de reaver perante seus fornecedores os prejuízos sofridos junto aos consumidores, os estabelecimentos "vencidinhos" não poderão se utilizar do CDC, por não serem reputados como "consumidores" nos termos da lei: deverão utilizar, em contrapartida, o Código Civil, e os preceitos presentes neste diploma legal, como o da responsabilidade civil.
Ao nosso ver, não se demonstra necessário a criação de novos documentos legislativos que tornem mais burocráticos e engessados a disponibilização de produtos a pronto consumo e baixo custo a população atada às altas econômicas, pois as normas já existentes demonstram-se mais do que suficientes para proteção aos consumidores diretos.
Por outro lado, administradores de tais estabelecimentos não devem desistir de estruturar seus negócios em conformidade com a lei - tributárias, penais, cíveis, administrativas, etc. -, sob pena de futuramente verem ruir este novo nicho com potencial alto de lucro.
Mais do que nunca o planejamento legal e a manutenção de um programa interno de conformidade às normas tornam-se essencial para o crescimento dos "vencidinhos".
1 "Em verdade, recente balanço divulgado pela Organização das Nações Unidas, o Índice de Preços de Alimentos bateu um novo recorde histórico, em síntese os alimentos básicos alcançaram o maior patamar de preço desde o início da catalogação feita pela ONU, em 1990". Disponível em: https://brasil.un.org/pt-br/177207-precos-de-alimentos-batem-recordes-com-guerra-na-ucrania
2 Disponível em: https://static.abras.com.br/pdf/perdas2020.pdf
3 Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/mpme/2021/09/aplicativos-vendem-produtos-perto- de-vencer-com-descontos-de-ate-80.shtml
*Thais Dantas, advogada criminalista do escritório Pimentel e Fonti Advogados
*Guilherme Duarte, advogado cível do escritório Fucci Advogados
