Vamos negociar?

Vamos negociar?

Daniel Gerber*

18 de setembro de 2020 | 06h30

Daniel Gerber, criminalista com foco em gestão de crises e compliance político e empresarial. Foto: Arquivo pessoal

A Lei nº 13.964/19, conhecida como “projeto anticrime”, ampliou significativamente o modelo negocial penal inaugurado pela Lei 9.099/95. Nessa linha, seguindo a esteira do que o próprio CNMP já havia estabelecido em sua Resolução 181, para delitos cuja pena mínima seja inferior a quatro anos, e desde que praticados sem violência ou grave ameaça, será possível estabelecer entre acusação e defesa um Acordo de Não Persecução Penal. O cidadão, após aceitar e cumprir determinadas condições, terá sua punibilidade extinta sem julgamento de mérito – ou seja, permanece inocente, primário, de bons antecedentes.

A iniciativa é louvável. A maneira clássica de se estruturar o sistema penal, com penas severas, de elevado custo à sociedade (Poder Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública instrumentalizado para litígio, presídios, funcionalismo etc), e que, consequentemente, incidem em baixíssimo percentual se comparadas com o número real de delitos que se praticam no dia a dia, se mostra ineficaz. É preciso ter um outro olhar em uma sociedade com 200 milhões de integrantes que interagem milhares de vezes, por dia, através dos mais variados instrumentos de comunicação.

Nessa linha, nossa realidade presente insiste em demonstrar que a aplicação de uma pena decorrente de delitos é verdadeira loteria, gerando descrédito do sistema e crença na impunidade, o que, por sua vez, gera o aumento do ilícito.

Pode-se dizer, portanto, que o pensamento penal clássico foi atropelado pelo progresso e complexidade social que aumenta exponencialmente com o seu avançar, deixando de representar os valores que o legitimavam nos últimos séculos.

As perspectivas de uma Justiça Negocial Penal nada mais são, neste contexto, do que a atualização do pensamento repressivo para uma nova realidade – como diria Miguel Reale: “fato, valor e norma”.

Mas, como toda novidade, inúmeros ajustes culturais, legais e institucionais serão necessários para que este novo paradigma filosófico se traduza em eficiência do sistema.

A mudança de mentalidade é por onde tudo se inicia. As tratativas experimentadas neste início de uma nova era demonstram a verdadeira dificuldade para que o ANPP se torne uma verdadeira negociação – ao contrário de apenas mais um instrumento burocrático de diminuição de volume processual para as instâncias de controle, como, infelizmente, se tornaram a transação penal e suspensão condicional do processo.

Neste diapasão, e com todo o respeito e reverência ao Ministério Público, “negociar” não é impor condições e esperar que elas sejam aceitas. Negociar é abrir mão de posições, relativizar conceitos, consequências e, assim, avançar para o verdadeiro desiderato da nova lei.

Dentro desta ótica, a confissão exigida do cidadão como condição para um acordo não é, ao contrário do que muitos pensam e defendem, uma narrativa detalhada do que ocorreu, pois isso tornaria o ANPP um equivalente à própria delação. E, diga-se mais, a própria lei reflete de maneira inequívoca o aqui afirmado, eis que alterou o vocábulo “circunstanciada” para “circunstancial” quando da adaptação de texto da resolução do CNMP para o atual artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Ora, se “circunstanciada” significa “excesso de pormenores”, e “circunstancial” significa “elementos secundários de uma ação”, torna-se óbvio que a escolha do legislador foi a de não exigir uma confissão detalhada do ato ilícito por parte do cidadão que deseja fechar o acordo, motivo pelo qual não cabe ao intérprete alargar tal conceito – principalmente porque, a partir daí, a exigência dificulta a existência de um acordo, em vez de torná-lo viável.

Outra questão fundamental é deixar claro que a confissão, seja ela como for, não poderá ser utilizada como prova emprestada para demais instituições de controle (AGU, CGU, TCU etc), pois a motivação do ato, sendo negocial, está despida de sua necessária relação para com a verdade – assim como na transação penal e suspensão condicional do processo, acordos são firmados não por representarem a verdade dos fatos, e, sim, uma relação custo benefício que agrada ao acordante.

Por fim, é preciso analisar a hipótese de que a reparação de danos compreenda efeitos administrativos sancionadores, sob pena de se punir o acordante por duas ou três vezes sobre uma mesma causa – conforme exemplos trazidos ao cenário jurídico nacional na Operação Lava Jato, onde após delações de milionárias multas e reparações, os demais órgãos de controle acionavam a empresa para acordos de leniência.

Como dito, agora é hora da realidade demonstrar aos operadores jurídicos todas as nuances que envolvem um verdadeiro paradigma negocial. A largada foi dada e a nova realidade veio para ficar.

*Daniel Gerber é advogado criminalista com foco em gestão de crises e compliance político e empresarial. Sócio-fundador dos escritórios Daniel Gerber Advogados Associados (Brasília-DF, Porto Alegre -RS) e Gerber & Guimarães Advogados Associados (Palmas -TO)

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