Desde 2018, a Receita Federal (RFB) publicou a Portaria nº 1.750/2018 que dispõe sobre a representação fiscal para fins penais referente a crimes contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social de caráter tributário, dentre outros dispositivos.
Em seu art.6º, especificamente, determina que a representação para fins penais, decorrente de procedimento fiscal, seja formalizada mediante documentação administrativa com a identificação das pessoas físicas vinculadas à pessoa jurídica e documentação comprobatória dos indícios de irregularidade fiscal.
Com a recente alteração, trazida pela Portaria nº 199/2022, que ainda não entrou em vigor, a Receita Federal resolveu condicionar a formalização da representação fiscal para fins penais à constatação de comprovação de ocorrência de fatos que configurem, em tese, os crimes previstos no art. 2º e que afastem a alegação de mero erro na transmissão de informações.
O art. 2º, já existente na portaria anterior e vigente, aponta o dever do auditor-fiscal de representar, para fins penais, quando constatar, no exercício de suas atribuições, fato que configure, em tese, crime contra a ordem tributária, a Previdência Social e casos de contrabando ou descaminho.
Essa alteração pode ser interpretada como uma espécie de "elas por elas", na medida em que este art. 2º já atribuía ao auditor-fiscal o dever de condicionar seu ato à identificação de indícios de crime. Todavia, dentro da esfera penal, em que já existem discussões e polêmicas atinentes aos crimes tributários, importante sempre estarmos atentos aos possíveis abusos e interpretações jurídicas que afrontem nossa Constituição Federal.
A partir de 1º de agosto de 2022, quando entra em vigor a nova portaria, a representação fiscal para fins penais deverá ser formalizada somente se estiver comprovada a ocorrência de fatos que configurem, em princípio, os seguintes crimes: contra a ordem tributária e a Previdência Social, além de contrabando ou descaminho. Atualmente, porém, ainda vigora a redação de 2018:
Portaria RFB nº 1750/2018: "Art. 6º A representação fiscal para fins penais decorrente de procedimento fiscal executado unicamente com fundamento nos dados disponíveis nas bases de dados da RFB será formalizada mediante documento simplificado, o qual deverá: I - conter as informações a que se referem a alínea "a" do inciso I e o inciso II do caput do art. 5º; e II - ser instruída com os documentos a que se referem os incisos I e III do parágrafo único do art. 5º."
Portaria RFB nº 199/2022: "Art. 6º Somente será formalizada representação fiscal para fins penais decorrente de procedimento fiscal executado unicamente com fundamento nos dados disponíveis nas bases de dados da RFB se devidamente comprovada a ocorrência dos fatos que configuram, em tese, os crimes previstos no art. 2º e que afastem a alegação de mero erro na transmissão das informações à base de dados da RFB."
Analisando a legislação relacionada ao tema, em seu conjunto, e a segurança jurídica em matéria de crimes tributários, a nova alteração atribui ao auditor fiscal o dever de analisar a irregularidade fiscal à luz do conceito da configuração de um crime. Importante apontar que essa obrigação imposta ao servidor pode levar a uma interpretação que extrapole o conceito trazido pelo Direito Penal em sua especificidade, tendo em vista que essa interpretação não está prevista na seara administrativa. Explica-se: cada crime tributário possui uma peculiaridade; e, para tanto, a análise de comprovação de uma conduta delitiva requer a comprovação da existência concomitante entre fatos e ação ilícita exigida pelo legislador penal, seja ela decorrente de uma ação/omissão, seja ela dependente ou não de um resultado para sua ocorrência.
Tanto assim que o Supremo Tribunal Federal (STF), em jugado recente, entendeu improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 4980, movida pela Procuradoria-Geral da República. Dessa forma, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 83 da Lei nº 9.430/1996, cujo conteúdo condiciona o encaminhamento da representação fiscal para fins penais ao encerramento da esfera administrativo-fiscal, oportunidade em que o auditor-fiscal irá apurar definitivamente a existência ou não de crédito tributário pendente de recolhimento - e tão somente isso. Portanto, há que se reconhecer que o novo dispositivo chega revestido de prudência, de modo a evitar o acionamento indevido da persecução criminal por fato que depender de julgamento na seara administrativa - situação que também já está prevista no art. 10º. da Portaria FRB nº 1.750/2018.
Como nos crimes tributários o legislador previu condutas materiais e formais, ou seja, que dependem e não dependem de um prejuízo ao fisco, importante que a Receita Federal tenha a cautela de atestar a comprovação, em tese, do ilícito, como traz a nova redação do art. 6º da Portaria nº 1.750/2018, modificada pela Portaria nº 199/2022, eis que a consumação desses crimes depende do momento e classificação do ato.
Nesse ponto, importante resgatar o que está disposto na Portaria nº 12.072/2021, da Receita Federal, que estabelece os procedimentos de envio das representações fiscais para fins penais aos órgãos de persecução penal e a atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional na esfera penal. Em seus artigos, essa portaria quer regulamentar matéria de direito processual penal, ao facultar ao ente administrativo ato discricionário com eventual participação na ação penal. Ou seja, uma dupla atuação equivocada do Estado, pois, na ação penal, o ente estatal vem representado pelo Ministério Público.
Portanto, a independência entre as instâncias civil e penal, referenciada por diversos juristas e pesquisadores, precisa ser respeitada: exatamente porque a persecução penal deve ser considerada como ultima ratio do Direito, de modo a evitar o uso indevido do Direito Penal como trampolim para a cobrança de impostos.
*Carolina Carvalho de Oliveira, especialista em Direito Penal Econômico, é sócia do Campos & Antonioli Advogados Associados
