O programa de vacinação no Brasil contra a Covid-19, ainda em fase incipiente, provocou, com rapidez desproporcional ao ritmo ainda vacilante da campanha, um debate de alta relevância no tocante às relações de trabalho.
Pode o empregador dispensar - por justa causa ou não - o empregado que se recusar injustificadamente à imunização, mesmo tendo acesso gratuito à vacina, segundo a ordem de prioridades estipulada pelo Ministério da Saúde?
A corrente que nega esse alcance ao poder hierárquico do empregador sustenta, em brevíssima síntese dos seus principais argumentos, que se estaria impondo ao empregado obrigação não prevista em lei, em detrimento dos princípios da legalidade (art. 5º, II, CF) e da liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI e VIII, CF), submetendo-o, ainda, a ato discriminatório, com privação do direito social ao trabalho (art. 5º, caput e art. 6º, CF).
Entendemos de outra forma, embora reconhecendo que a questão suscita polêmica e que seriam prematuras quaisquer medidas relacionadas a eventual recusa à vacinação, estando o processo de imunização no seu ciclo inicial.
Partindo de uma análise sistemática, a lei 13.979/20, no seu art. 3º, III, d, autorizou, de modo geral, que os entes federativos determinem a vacinação compulsória, relacionada no citado dispositivo entre as medidas de prevenção ao contágio.
A constitucionalidade do referido preceito legal foi questionada por meio de ações diretas de inconstitucionalidade - ADIs 6.586 e 6.587. Ademais, o STF também apreciou, no ARE 1.267.879, o alegado direito de recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas.
O julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) originou a seguinte tese de repercussão geral:
"É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar".
Apreciando as ADIs, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da autorização legal para a vacinação obrigatória, com a natural ressalva de que compulsoriedade não se confunde com coerção pelo uso da força, estabelecendo, então, que:
"(I) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e
(II) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência".
O posicionamento do STF afasta, de plano, a recusa injustificada à vacinação - não legitimando, inclusive, a recusa a pretexto de crenças religiosas e convicções filosóficas - atestando, ainda, a conformidade com o texto constitucional da previsão da lei 13.979/20, que autoriza a vacinação compulsória, observadas as ressalvas indicadas no voto do ministro relator.
Não nos parece razoável, assim, considerar que a vacinação compulsória no âmbito laboral só poderia implicar consequências concretas a partir da existência de lei específica que dispusesse explicitamente sobre imunização e relações de trabalho.
As bases estão estipuladas em lei chancelada pelo Supremo Tribunal Federal. Empregados e cidadãos não são "categorias", muito menos distintas e o ambiente de trabalho não é segregado do meio ambiente global. Se os entes públicos estão autorizados à aplicação de multas e à imposição de restrições ao exercício de atividades e de frequência em determinados locais àqueles que livremente optarem pela não imunização, podem os empregadores, em nome do bom senso e da lógica jurídica, normatizarem restrições e penalidades aos seus empregados não vacinados por escolhas próprias, pois o objetivo comum, nos âmbitos público e privado, decorrente da lei existente e da orientação do STF, é o combate à pandemia, preservando, em linha contígua, o meio ambiente, a saúde e a vida.
O empregador não legisla. No exercício do seu poder diretivo, ele pode editar os seus regulamentos - que são fontes de direitos e obrigações -, os quais, por decorrência da lei geral (lei 13.979/20), estão autorizados a contemplar, como regra, a imunização obrigatória dos seus empregados.
Repise-se que a decisão do STF, nos termos voto do ministro Lewandowski, permite a adoção das mencionadas medidas indiretas para dar eficácia à compulsoriedade da vacinação, "(...)desde que previstas em lei, ou dela decorrentes".
Além disso, a obrigação do empregador de adotar medidas de precaução no ambiente laboral tornou-se mais relevante e impositiva desde que o próprio STF, em 29/04/2020, apreciando um conjunto de ADIs, suspendeu a eficácia do art. 29 da MP 927, permitindo, dessa forma, conforme o caso, o reconhecimento da contaminação pelo Covid-19 como doença ocupacional, podendo-se até, à luz da teoria do risco, presumir a sua configuração, salvo prova em contrário, pelo exercício de funções essenciais, sobretudo em relação aos profissionais de saúde - priorizados nos cronogramas de vacinação - e quando verificado que o ambiente de trabalho não oferece condições de segurança, desrespeitando os conhecidos protocolos de prevenção.
Logo, se pesa sobre o empregador a responsabilidade de zelo absoluto pela higidez das condições sanitárias no espaço laboral - que, transcendendo ao aspecto trabalhista, pode implicar consequências nas esferas cíveis e penais -, compelindo-o a adequações nos seus PCMSOs e PPRAs e legitimando-o a aferições de temperatura dos seus empregados, a determinação, às suas expensas, de testagens das mais diversas, não é racional tolher o titular dessa responsabilidade, o empregador, de se valer da vacinação compulsória como norma disciplinar, sabendo-se ser este, de acordo com a comunidade científica, o único meio verdadeiramente eficiente para a contenção da pandemia, considerado estratégia de saúde pública, cujo efeito será positivo na proporção direta da quantidade de vacinados, formando barreiras para a circulação do vírus, pela consolidação do chamado estado de imunidade coletiva (ou imunidade de rebanho).
Nessa esteira, o legítimo direito de resistência do empregado, perante o seu empregador, não é o de se negar injustificadamente à vacinação, e sim o de se opor ao trabalho presencial caso o ambiente laboral não lhe proporcione todas as condições possíveis de segurança. Na realidade, a imunização obrigatória está inserida, do ponto de vista das relações de trabalho, entre os aparatos de proteção do trabalhador, só que de importância ainda mais fundamental, pois dirigido à proteção individual e também da coletividade.
As posições manifestadas pelos ministros do STF, nos julgamentos anteriormente mencionados, acerca da constitucionalidade da imunização compulsória, corroboram o que sustentamos acima, demarcando, com base em disposições expressas da CF (art. 6º, no que se refere ao direito social à saúde; art. 7º, XXII, que determina a redução dos riscos ao trabalho, "por meio de normas de saúde, higiene e segurança"; art. 225, que impõe ao poder público e a "coletividade" o dever de preservação do meio ambiente) e nos princípios da solidariedade, da dignidade e da proteção à vida, o limite das liberdades individuais quando o seu exercício possa afetar um direito maior, colocando em risco a segurança dos seus pares no contingente laboral, das suas famílias e da sociedade como um todo.
Desse modo, a vacinação obrigatória, prevista em norma empresarial, não afetará qualquer princípio constitucional, não redundando, ainda, em restrição ao trabalho ou discriminação. Como visto, a vacinação é compulsória, não forçada, cabendo ao empregado ou cidadão, uma vez elegível à vacinação, escolher se dela se beneficiará, participando, por consequência, do processo solidário de imunização coletiva, ciente, todavia, das restrições e penalidades que decorrerão, justificadamente, da eventual recusa.
A restrição ao trabalho, em regra, para os não vacinados, longe de discriminar - ato que pressupõe uma vontade deliberada e injustificada de alijamento - estará circunscrita ao poder hierárquico do empregador, e, mais ainda, ao seu dever legal, democrático e de cidadania de incentivar a adoção do meio mais efetivo e eficaz para conter a propagação do vírus no ambiente de trabalho, em benefício comum da saúde da coletividade, cumprindo, também, objetivamente, com a sua obrigação constitucional de zelar pela segurança dos seus empregados, sob pena de arcar com as responsabilidades previstas em lei.
É curioso frisar que o entendimento em contrário, ou seja, o de que a demissão, mesmo sem justa causa, do empregado que optar pela não imunização caracterizaria discriminação, se porventura vingasse, acabaria por criar uma proteção especial de garantia de emprego para os refratários à vacina, atribuindo a estes uma vantagem não aplicável aos vacinados, estabelecendo, portanto, aí, sim e a um só tempo, manifesto tratamento desigual, obrigação para os empregadores não prevista em lei, além de estimular a não imunização, em confronto com a nossa penosa realidade e com as orientações da comunidade científica e das autoridades sanitárias.
Acresce, em reforço ao direito do empregador de normatizar a exigência de vacinação, enquadrando a recusa injustificada como indisciplina ou, até, ato de insubordinação, que o ordenamento jurídico há muito prevê a responsabilização do empregado, por falta disciplinar, face a não observância de medidas de segurança. O parágrafo único do art. 158, da CLT, v. g., dispõe que constituem falta do empregado o descumprimento de normas de segurança e medicina do trabalho e a recusa injustificada ao uso de equipamentos de proteção individual. As normas regulamentadoras vigentes (NRs), por sua vez, são igualmente específicas, enquadrando como ato faltoso a não observância das ordens de serviço do empregador, atinentes a segurança e saúde no trabalho (exemplo dos itens 1.4.2 e 1.4.2.1, da NR 1).
A situação presente - uma pandemia universal, já sem precedentes na história da humanidade, pelo extraordinário e crescente poder de contágio do vírus e o seu altíssimo grau de letalidade - justifica um rigor sobejamente maior, seja no cumprimento das normas de segurança seja nas consequências da sua transgressão.
Desse conjunto de argumentos, que têm por base a lei geral e as decisões do Supremo Tribunal Federal, podemos assentar a seguinte tese: desde que o programa nacional de vacinação atinja ampla acessibilidade, a dispensa do empregado que, sem justificativa plausível, nos parâmetros definidos pelo STF, se recusar, por livre opção, à imunização pela vacina, não caracterizará discriminação, podendo, inclusive, ser admitida a aplicação da justa causa, enquadrada como um ato de indisciplina ou até mesmo de insubordinação do empregado, já que, em última análise, a recusa imotivada vai de encontro aos rigorosos protocolos de proteção sanitária e médica, atentando contra a preservação do meio ambiente - no qual está abrangido o ambiente de trabalho - da saúde e da própria vida, individual e coletivamente.
Não obstante, o momento de excepcionalidade e as incertezas causadas pelo desenvolvimento da pandemia, sugerem que a tese ora sustentada seja ponderada com práticas que busquem padrões de proporcionalidade no exame de situações concretas.
É sensato e prudente que as eventuais dispensas, principalmente por justa causa, sejam precedidas, para a plena conscientização dos empregados a respeito da gravidade do tema, de farta orientação, oriunda de entidades científicas, acerca das causas da pandemia, da segurança das vacinas disponibilizadas sob a aprovação da ANVISA, da decisiva importância da imunização em massa para a contenção da pandemia e dos riscos da não vacinação, além de prévia advertência disciplinar, oportunizando-se ao trabalhador rever a recusa inicialmente manifestada.
No mesmo sentido, é razoável que o empregador procure alternativas às demissões, especialmente em atividades não essenciais, como o aproveitamento do empregado em home office, desde que compatível com as atividades exercidas.
Por fim, devem ser ressalvadas situações, que se presume sejam extremamente excepcionais, nas quais se apresente justificativa idônea, de natureza médica ou científica, comprovando que as vacinas disponíveis, em razão das suas respectivas composições, oferecem risco efetivo à saúde de determinado empregado, hipótese que ensejará o afastamento remunerado.
*Cristóvão Macedo Soares e Daniel Apolonio, advogados e sócios do escritório Bosisio Advogados
