Vacinação obrigatória e o limite do poder diretivo do empregador

Vacinação obrigatória e o limite do poder diretivo do empregador

Mariana Machado Pedroso*

07 de outubro de 2021 | 11h30

Mariana Machado Pedroso. FOTO: DIVULGAÇÃO

Com o avanço da vacinação no Brasil, a eminente retomada do serviço presencial e a ausência de um direcionamento centralizado do governo federal, crescem as dúvidas acerca dos limites do poder diretivo dos empregadores. Afinal, as empresas vão poder obrigar seus empregados a se imunizarem contra a Covid19? Essa poderá ser uma condição para o retorno às atividades presenciais? E em caso de recusa do empregado, será possível aplicar a justa causa na dispensa?

Essas dúvidas têm crescido na medida em que os outros países, como os Estados Unidos, Reino Unido e França, estão adotando a vacinação obrigatória contra Covid19 para alguns grupos de empregados. Não satisfeitos com tal medida, tais países também têm condicionado o acesso a alguns serviços e locais à prévia comprovação da imunização — daí o “passaporte sanitário”.

Os EUA, preocupados com a resistência de sua população à vacinação e vendo os índices estacionarem, anunciaram, em 9 de setembro, que a imunização completa e obrigatória se tornará uma regra federal para as empresas com mais de 100 empregados.

No Brasil, alguns estados e municípios já haviam adotado a vacinação obrigatória para servidores e empregados públicos. Esse tema voltou às manchetes nos últimos dias, com o início da vigência da regra imposta pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que, após obrigar seus servidores a comprovar a imunização, condicionou o acesso da população em geral aos seus prédios à comprovação da vacinação contra Covid19.

Também vem ganhando força a discussão acerca da adoção do “passaporte da vacina” que contou com recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro por meio da qual o desembargador Paulo Rangel determinou a suspensão dos efeitos do decreto municipal que o regulamentava. No entanto, o STF, por meio de decisão proferida pelo ministro Luis Fux, já restabeleceu a necessidade de comprovação da imunização em recurso apresentado pela Prefeitura de Maricá (RJ) derrubando a medida liminar na última sexta-feira (dia 1º de outubro).

E no meio dessas discussões estão os empregadores no Brasil sem saber se podem ou não solicitar a comprovação da imunização aos seus empregados e, até mesmo, obrigá-los a se vacinar para a retomada do trabalho presencial.

E essa dúvida surge exatamente porque a avaliação da extrapolação dos limites do poder diretivo do empregador é subjetiva, podendo tais exigências ser reconhecidas como sendo a extrapolação irregular desse poder.

Somado a isso, tem-se, de um lado, o governo federal indicando que a vacinação jamais poderá ser obrigatória, e de outro o Poder Judiciário que, através da decisão proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, entendeu ser constitucional a vacinação compulsória.

Neste ponto, releva destacar que a vacinação compulsória não se confunde com a vacinação forçada, obrigatória. Contra esse cidadão que recusa a se vacinar, podem ser adotadas medidas de restrição do exercício de determinadas atividades ou frequência em alguns lugares — tudo regulado em Lei e desde que com base em evidências científicas.

Esse debate cresceu após decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região – que engloba São Paulo capital, que ratificou a decisão do juiz de primeira instância entendendo como válida a justa causa aplicada a uma empregada que se recusou a vacinar contra Covid 19.

Porém, antes de sair adotando normas que obrigam os empregados a se vacinarem, é importante ter em mente que as particularidades do caso acima destacado e amplamente divulgado pela imprensa em geral, engrossa o coro no sentido de que, naquele caso, era totalmente sustentável a exigência da vacinação pelo empregador: Tratava-se de empregada, auxiliar de limpeza, que prestava seus serviços dentro de um hospital, estando, portanto, mais exposta ao contágio do Covid 19 do que a população média (se é que isso seria possível com um vírus altamente contagioso). Além disso, ao trabalhar no hospital, não há dúvidas de que essa empregada também poderia expor os demais colaboradores e os próprios pacientes que, mesmo internados por outras enfermidades, poderiam se contaminar pela Covid 19 no ambiente hospitalar.

O raciocínio por trás da decisão é que quando a empresa divulga informações e elabora programa de conscientização sobre a vacinação contra Covid 19 aos seus colaboradores, o interesse particular do empregado não pode prevalecer sobre o interesse coletivo, pois, ao deixar de tomar a vacina, o empregado coloca em risco a saúde dos seus colegas e clientes.

Adotando esse mesmo raciocínio sobre a segurança dos demais colaboradores e clientes, a Gol Linhas Aéreas foi a primeira grande empresa no Brasil a divulgar a exigência de vacinação para seus empregados. Tal medida passará a valer a partir de novembro.

Será que a medida adotada pela Gol poderá ser avaliada, em eventual demanda judicial, como sendo a extrapolação do seu poder diretivo face aos seus empregados?

A análise dessa questão, independentemente de qual seja o empregador, coloca em evidência direitos individuais – do empregado — e coletivos – do grupo de empregados —, sobrando para o empregador dirimir esse embate.

E na análise sobre a mencionada sobreposição deverá ser avaliado qual tem sido o papel da empresa durante a pandemia de Covid 19. Como ela tem atuado perante seus empregados? Ela tem feito seu papel social de informar corretamente sua equipe sobre a doença, tem tirado dúvidas? Ela tem sido uma fonte técnica confiável sobre a Covid 19?

E mais: A empresa tem adotado medidas efetivas de controle de contágio? Ela tem feito o acompanhamento dos contaminados? Tem adotado medidas efetivas de proteção, individuais e coletivas, para evitar o contágio dos seus empregados e familiares?

Se a resposta for sim para as questões acima, certamente a solicitação de comprovação de vacinação a ser feita ao empregado, será mais uma medida de proteção à saúde a ser seguida, estando em alinho com as demais medidas até então adotadas visando a proteção da saúde de seus empregados.

Neste cenário, as chances de tal prática ser reconhecida como excessiva ao poder diretivo do empregador será bem reduzida.

Já imaginando um outro cenário, se a empresa esteve alheia à pandemia, mantendo seus empregados desassistidos sobre o tema, exigindo o trabalho presencial mesmo para aqueles que conseguiriam executar suas atividades à distância, sem fornecer máscara, álcool e sem adotar qualquer medida coletiva de proteção ou informativa sobre a pandemia, certamente agora querer saber se o empregado se vacinou ou, ainda, querer que ele se vacine, não seria coerente.

Para empresas que pensam em estabelecer esse controle vacinal, a recomendação é que seja feita uma avaliação sobre a estratégia a ser adotada, envolvendo as áreas de saúde ocupacional, de gestão de pessoas e jurídica.

É preciso ter cautela e lembrar que ao exigir tal comprovação dos seus empregados, estará o empregador tratando de dados pessoais sensíveis desse colaborador, pelo que é importante que tal medida seja conduzida pela área médica. Também seria importante discutir com o setor responsável a possibilidade de inclusão dessa comprovação, nos Programas Médicos de Saúde Ocupacional – PCMSO – das empresas, regulando, portanto, ainda que internamente, a necessidade da comprovação da vacinação.

Também mantendo a atuação engajada desse empregador, que de certa medida valida esses procedimentos nos limites legais da relação entre empregado e empregador, é de bom tom que essa cobrança venha acompanhada de campanhas internas informativas sobre a vacina e sobre os benefícios da vacinação também para a coletividade.

Mas e se mesmo assim tiver colaboradores que se recusam a serem vacinados? Como agir?

Para aqueles que por recomendação médica a vacinação não é indicada, o ideal é que, sendo possível, permaneçam trabalhando remotamente neste momento, ainda que as autoridades estaduais e municipais já tenham autorizado o retorno às atividades presenciais. Afinal, é sempre bom lembrar que é obrigação do empregador ofertar aos seus colaboradores um ambiente seguro, o que não pode ser garantido com a presença de empregados que não tenham sido imunizados em meio a uma pandemia que, embora dê sinais de desaceleração, demonstra estar longe de terminar.

Já no caso daquele empregado que recusa a vacina por outros motivos ainda que pessoais, caberá ao empregador o árduo exercício de informar este colaborador de todos os benefícios advindos da vacinação, destacando tratar-se de um pacto coletivo, o que deveria ser avaliado no contexto da coletividade e não da individualidade.

E se mesmo assim a recusa não baseada em fatos médicos permanecer, é possível ter em mente que o Ministério Público do Trabalho, através do Grupo de Trabalho nacional – GT – Covid 19, incluiu em seu “Guia Técnico Interno do MPT Sobre Vacinação da Covid 19”, disponível em seu sítio eletrônico oficial, a possibilidade da dispensa motivada nesses casos.

Veja bem: Essa possibilidade não pode ser vista como uma recomendação, mas não deixa de ser um direcionamento até que as decisões judiciais sobrevenham avaliando o tema, já que a Lei não é clara sobre este ponto.

Vale lembrar que naquelas localidades em que já houver regulação municipal ou estadual tornando obrigatória a vacinação (e esse termo não se confunde com compulsória), o empregador poderá se apropriar da imposição legal para robustecer a justa causa eventualmente aplicada.

*Mariana Machado Pedroso é especialista em Direito e Processo do Trabalho e sócia responsável pela área Trabalhista do Chenut Oliveira Santiago Advogados

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