Vacinação de empregados: e agora?

Vacinação de empregados: e agora?

Michelle Rosa e Paula Amaral*

08 de novembro de 2021 | 13h08

Paula Amaral e Michelle Rosa Foto: Divulgação

Como já fora amplamente divulgado nas mídias, o Ministério do Trabalho e Previdência (MTP) editou e publicou a Portaria nº 620/2021, segundo a qual é vedada a dispensa por justa causa de empregado que não se vacinou, assim como é proibida a exigência de comprovação da vacinação durante a admissão de novos empregados.

O ato do Ministério do Trabalho e Previdência (MTP) reflete, em verdade, um posicionamento político do atual governo, na medida em que opostos são os posicionamentos de órgãos competentes em matéria trabalhista (Ministério Público do Trabalho e Justiça do Trabalho).

Isso porque, apesar de anteriores à publicação da referida Portaria, os órgãos judiciais e administrativos indicavam certa tendência em incentivar a adesão à vacinação: (i) no âmbito administrativo, o Ministério Público do Trabalho já emitiu guia técnico, em janeiro deste ano, recomendando inclusive a inclusão da vacinação no PCMSO, bem como considerando ato faltoso a recusa injustificada pelo empregado à vacinação¹; (ii) na esfera judicial, há decisão do TRT da 2ª Região legitimando a dispensa por justa causa de empregado que se recusou à vacinação²; e (iii) o próprio TST está exigindo o passaporte da vacina para a entrada em suas dependências³.

Ocorre que, o que até então estava sendo tratado na alçada do poder diretivo de cada empregador, passou agora a ter um normativo delimitando os contornos desse poder diretivo no quesito saúde do trabalho. E não há como deixar fugir o pensamento de que o mercado se autorregulou neste período de omissão legislativa, de modo que, como dito acima, durante a retomada das atividades presenciais, alguns empregadores, inclusive, optaram por demitir seus empregados que não comprovaram adesão ao programa de vacinação. Este é o caminho, também, que já vinha sendo adotado por algumas empresas situadas fora do Brasil, que passaram, por exemplo, a solicitar que seus funcionários informassem quantas doses já haviam tomado, e a data de previsão para o caso de ainda não terem tomado a segunda dose; tudo isso para que o retorno das atividades presenciais pudesse ser o mais seguro possível para os trabalhadores.

Diante tais fatos, vem o questionamento que muitas empresas devem estar se fazendo: e agora? O mercado de direito do trabalho se estremeceu nos últimos dias em busca de resposta a este questionamento, e já temos posicionamentos de alguns ministros do TST sobre o tema, os quais, em suma, entendem pela inconstitucionalidade da referida Portaria, eis que (i) o MTP não possui competência para legislar em matéria do trabalho (art. 22, I, CF); (ii) subsiste o dever do empregador em garantir um meio ambiente de trabalho saudável, prevenindo os riscos à saúde e segurança dos trabalhadores (art. 7º, XXII, CF); e (iii) o interesse coletivo de imunização se sobressai ao individual do empregado em não se vacinar. O Ministro Ives Gandra Martins Filho, por outro lado, que usualmente possui posicionamentos mais conservadores, discorda de tal reflexão.

Disso podemos concluir que temos um grande cenário de insegurança jurídica; o que – lembremos – não é uma novidade na esfera do direito do trabalho durante este período de pandemia.

Importante rememorar que, embora o art. 3º, III, da Lei nº 13.979/2020, seja frequentemente utilizado para a adoção do passaporte da vacina pelas empresas, é certo que tal dispositivo se refere à adoção de medidas indiretas para a vacinação compulsória pelo Poder Público (União, Estados, DF e Municípios, nas suas esferas de competência), e não pela iniciativa privada.

Contudo, afora os direitos constitucionais envolvidos, o art. 3º-J, do mesmo diploma legal, possibilita aos empregadores a adoção de medidas para preservar a saúde e a vida de todos os profissionais, tornando, por conseguinte, defensável a exigência de comprovante de vacinação, além do próprio dever legal supramencionado.

Como tentativa de prever futuras decisões sobre o tema e auxiliar na tomada de decisões pelos empregadores, alguns pontos importantes devem ser considerados.

Processo Seletivo

Embora o posicionamento majoritário seja no sentido de legitimar o comprovante de vacinação de empregados e candidatos em processo seletivo, temos que, com a edição da Portaria pelo MTP, os riscos de alegação de tratamento discriminatório são altos enquanto não houver posicionamento do Poder Judiciário a respeito do tema. Assim, adotada tal exigência, há possibilidade de: (i) condenação à reparação por danos morais; (ii) reintegração com ressarcimento do período de afastamento ou, caso não reintegrado, de percepção em dobro da remuneração do período de afastamento, nos mesmos moldes do art. 4º, da Lei nº 9.029/1995; e/ou (iii) na esfera criminal, detenção de um a dois anos e aplicação de multa ao infrator, podendo ser este considerado a pessoa física empregadora ou o representante legal do empregador (art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.029/1995).

Risco na esfera administrativa

Poderá ser objeto de fiscalização o cumprimento da Portaria pelo MTP, através dos Auditores Fiscais do Trabalho, na medida em que estes devem obrigatoriamente cumprir com a ordem de serviço de inspeção emitida pela chefia imediata, em que há indicação de onde e o que fiscalizar. Assim, caso haja fiscalização pelo MTP, há chances altas de aplicação de sanções pertinentes. Quanto às sanções administrativas, estas estão também previstas na Lei nº 9.029/1995, em seu art. 3º, que impõe (i) multa de 10 (dez) vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinquenta por cento em caso de reincidência; e (ii) proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais. Assim, nada menciona quanto à possibilidade de fechamento da planta.

De igual modo, no âmbito do MPT, embora haja uma maior flexibilidade nas investigações, se comparado com o ministério, temos que nada obsta a instauração de procedimentos administrativos, imposição de TACs e/ou ajuizamento de Ações Civis Públicas e Coletivas sobre o tema, podendo gerar também a aplicação de obrigações de fazer e de pagar (especialmente relativas a danos morais coletivos).

Sendo assim, a Portaria n° 620/2021 do MTP abre o leque de possibilidades desfavoráveis às empresas, que até a sua edição tinham um cenário jurídico mais favorável à adoção das medidas acima delineadas.

Risco na esfera criminal

Considerando que a Portaria busca equiparar as condutas em apreço a atos discriminatórios, há risco de imputação do respectivo crime.

Embora as empresas tenham efetivamente justificativa plausível para a exigência do passaporte da vacina, e até então o posicionamento majoritário da doutrina, da jurisprudência e dos órgãos competentes em matéria trabalhista fossem favoráveis aos interesses patronais, aos empregadores que pretenderem continuar exigindo os comprovantes de vacinação, pautados nos argumentos aqui resumidos, algumas medidas judiciais podem ser adotadas com o propósito de se evitar a aplicação de tais sanções. No entanto, antes de se pensar em tais medidas preventivas que podem ser ajuizadas, deve-se responder ao seguinte questionamento: em caso de decisão judicial desfavorável, nossa empresa está pronta para deixar de exigir os comprovantes de vacinação? Nossa empresa tem instruído adequadamente nossos empregados sobre as medidas de prevenção e cuidado?

Para que a resposta ao questionamento inicial seja assertiva, é importante conhecer a realidade de cada empresa. Entender o contexto, as políticas internas, a postura social do empregador sobre o tema, para só então encontrar o remédio adequado.

*Michelle Rosa é sócia responsável pela área trabalhista do ZR Advogados. Pós-graduanda em Direito do Trabalho na Fundação Getúlio Vargas (FGV) e em Direito Agrário no Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC).
*Paula Amaral é pós-graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e em Direito do Agronegócio pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC).

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