A Legislação do Estado de São Paulo até recentemente permitia o aproveitamento de créditos do Imposto Estadual sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), com relação ao valor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, apenas nas hipóteses de devolução da mercadoria em virtude de garantia ou troca, bem como nas hipóteses de retorno de mercadorias não entregues aos destinatários.
No entanto, com o crescimento do comércio eletrônico e a edição do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), tornou-se cada vez mais comum a devolução da mercadoria por desistência da compra, no prazo de sete dias, a contar da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço.
Nestes casos, as Autoridades Fiscais do Estado de São Paulo entendiam que o vendedor não tinha o direito de lançar como crédito o imposto pago por ocasião da saída, sob o fundamento de que a entrega da mercadoria ao usuário final encerraria o ciclo de comercialização da mercadoria, tornando-se definitivo o recolhimento do ICMS.
Além disso, o vendedor deveria emitir nota fiscal de devolução da mercadoria com a devida identificação do consumidor que retornou a mercadoria, sendo que eventual venda futura configuraria uma nova hipótese de incidência tributária.
Apesar de existirem argumentos jurídicos sólidos para desafiar esse posicionamento, o direito ao crédito somente era reconhecido após a instauração de um contencioso administrativo ou judicial, o que gerava diversos custos para os contribuintes.
O Decreto Estadual nº 64.772 de 5.2.2020 (Decreto nº 64.772/2020) alterou a legislação estadual permitindo o crédito, fora das condições de troca ou garantia, do valor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, tal como a situação mencionada acima.
Tendo em vista a ausência de procedimento específico para a operacionalização do retorno fora das condições de troca ou garantia, as Autoridades Fiscais do Estado de São Paulo esclareceram através da Resposta à Consulta Tributária nº 21192 de 18.6.2020 (Consulta Tributária nº 21192/2020) que os contribuintes deverão observar o disposto no artigo 452 do RICMS/SP, com as devidas adaptações no que for necessário, mas cujo procedimento pode ser resumido da seguinte forma: (i) comprovação da devolução; (ii) emissão de Nota Fiscal de entrada com crédito do imposto, descrevendo o documento fiscal que amparou a operação original e, ainda, consignando os dados da pessoa que promoveu a devolução.
Não obstante o importante e necessário avanço da legislação para acompanhar os novos hábitos de consumo na era digital, as Autoridades Fiscais de São Paulo impuseram uma importante limitação, conforme Consulta Tributária nº 21.192/2020. Segundo as Autoridades Fiscais, a devolução para estabelecimento diverso daquele que efetuou operação original somente será permitida desde que ambos estejam localizados em território paulista.
Na prática, essa limitação restringe substancialmente a possibilidade de aproveitamentos de créditos em razão do estorno de débitos previstos na nova legislação. Na hipótese de devolução de mercadorias, as empresas tentam reduzir o custo de frete através do direcionamento da devolução da mercadoria para o estabelecimento da empresa mais próximo do contribuinte.
Com a restrição pretendida pelas Autoridades Fiscais, o contribuinte teria que analisar economicamente o custo do frete na devolução da mercadoria até o estabelecimento no Estado de São Paulo e o uso do crédito com a hipótese de devolução da mercadoria para o estabelecimento mais próximo do consumidor (fora do Estado de São Paulo), mas perdendo direito ao crédito.
Apesar da restrição mencionada na Solução de Consulta, entendemos que a legislação paulista possui ferramentas e procedimentos que compatibilizam o direito ao crédito do ICMS, debitado na operação de saída, bem como a devolução da mercadoria em estabelecimento do contribuinte localizado fora do Estado de São Paulo.
Neste contexto, entendemos que as Autoridades Fiscais poderiam revisitar o entendimento restritivo firmado na Consulta Tributária nº 21.192/2020 e propor os procedimentos para o controle, a fiscalização assim como o direito ao crédito também nas devoluções de mercadorias para os estabelecimentos localizados fora do Estado de São Paulo, os quais podem estar mais próximos do consumidor.
Não obstante o exposto acima, entendemos que há bons argumentos para sustentar que os contribuintes podem emitir nota fiscal simbólica de devolução para o estabelecimento localizado no Estado de São Paulo e emitir nota fiscal de remessa simbólica do estabelecimento paulista a favor do estabelecimento que efetivamente receber a mercadoria, a qual terá por objetivo comprovar a transferência da mercadoria entre os estabelecimentos e anular o crédito fiscal eventualmente tomado em território paulista, o que não geraria qualquer prejuízo às Autoridades Fiscais.
*Luiz Roberto Peroba Barbosa e Bruno Matos Ventura são, respectivamente, sócio e advogado sênior da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
