O art. 27, parágrafo único, inc. IV, da Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público), dentre outras disposições de igual teor, autoriza o Ministério Público, no campo da sua atuação institucional, a expedir recomendações aos órgãos públicos, aos concessionários e aos permissionários de serviço público, às entendidas que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município.
A Resolução do CNMP nº 164/17 esclarece o conceito de recomendação:
"Art. 1º A recomendação é instrumento de atuação extrajudicial do Ministério Público por intermédio do qual este expõe, em ato formal, razões fáticas e jurídicas sobre determinada questão, com o objetivo de persuadir o destinatário a praticar ou deixar de praticar determinados atos em benefício da melhoria dos serviços públicos e de relevância pública ou do respeito aos interesses, direitos e bens defendidos pela instituição, atuando, assim, como instrumento de prevenção de responsabilidades ou correção de condutas.
Parágrafo único. Por depender do convencimento decorrente de sua fundamentação para ser atendida e, assim, alcançar sua plena eficácia, a recomendação não tem caráter coercitivo".
A recomendação constitui ato administrativo por meio da qual o Ministério Público insta o destinatário a tomar as providências para prevenir a repetição ou determinar a cessação de eventuais violações à ordem jurídica, "servindo como clara advertência que as medidas judiciais cabíveis poderão ser adotadas a persistir determinada conduta".
Ora, a recomendação não assume caráter impositivo. A sua força é, sobretudo, política, porque originada de Instituição que granjeou "respeito e tradição na defesa da comunidade", e, ademais, ostenta poder de iniciativa em juízo. Nesse sentido, o Ministério Público exerce controle externo da Administração Pública, conforme notou Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito administrativo. 11.ª ed. São Paulo: Atlas, 1999)
"... não tem função sancionatória. Mas investiga, analisa, pesquisa, colhe elementos suficientes para que o Judiciário exerça a sua função judicante. Na realidade, o Ministério Público participa do controle da Administração Pública na medida em que provoca o controle jurisdicional".
No tocante à obrigatoriedade, Gustavo MIlaré Almeida (Poderes investigatórios do Ministério Público nas ações coletivas. São Paulo: Atlas, 2010) assevera o seguinte:
"Não obstante, impende ressaltar que as recomendações (assim como as audiências públicas) não são autoexecutórias ou coercitivas, não obrigando diretamente o destinatário ao cumprimento do seu conteúdo, mas tão somente a sua resposta, muito embora, como já mencionado, sirva de clara advertência sobre as consequências jurídicas que poderão advir do seu desatendimento".
Disse bem Fabricio Motta (Recomendações do MP no Controle da Administração: O controle do Var, in Consultor Jurídico, em 26 de setembro de 2019):
"Enxergo na recomendação dois grandes e distintos grupos de possibilidades de utilização. O primeiro grupo de situações envolveria nulidades, ofensas graves ao ordenamento jurídico, que poderiam ser objeto de recomendação com o intuito de estimular a autotutela (anulação pela própria autoridade) sem a necessidade de recurso ao Judiciário, por imperativo sobretudo de tempo. Nesses casos, a recomendação objetivaria tão somente estimular a autoridade a adotar medidas para restaurar a legalidade, não sendo substitutiva da aplicação de eventuais sanções legais. Encaixam-se nesse grupo situações que configuram desobediência a regras, por exemplo, causando ofensa detectável sem grandes controvérsias ao ordenamento jurídico. O segundo grupo é composto por situações nas quais não há propriamente ilegalidade, mas possibilidade de divergência de interpretação das normas que poderia levar a algum dano - material ou jurídico - ao interesse público. Trata-se daquelas situações regidas por normas de textura mais aberta, que muitas vezes identificam os fins, mas não os meios para atendimento do bem jurídico tutelado. Nesses casos, a recomendação objetiva propriamente convencer, de forma fundamentada, de que a visão do Ministério Público é a mais adequada para a cura dos interesses que lhe competem proteger.
Os dois grandes grupos ou categorias possuem em comum a ausência de caráter coercitivo; entretanto, mesmo o cumprimento da recomendação relativa a situações do primeiro grupo (ilegalidade por desobediência a regras) poderá ensejar a adoção dos procedimentos cabíveis em todas as esferas de responsabilização, ainda que se admita que o atendimento do agente possa ser considerado como atenuante."
Volto-me ao REsp 1479392, 7 de abril de 2015, onde se disse no contexto de sua ementa:
"É lícito ao Ministério Público emitir Recomendação àqueles que praticam irregularidades e descumprem obrigações legais ou contratuais. Tal ato administrativo goza de presunção de legitimidade e autoexecutoriedade. A Recomendação, contudo, não exclui, limita ou se confunde com o amplo direito do Parquet de requerer perante o Poder Judiciário providências de todo tipo, inclusive notificação de eventuais infratores, não constituindo pressuposto prévio ou antessala para a utilização da via judicial."
Naquela oportunidade, disse o ministro Herman Benjamin que "no contexto dos poderes do Ministério Público, recomendação carreia forte componente de "alerta" e "repreensão" em regime de compliance , servindo ademais para dar oportunidade de correção de comportamentos indevidos, antes de judicialização, e simultaneamente produzir ou reforçar prova do dolo como elemento subjetivo da conduta comissiva ou omissiva do agente público dela destinatário."
Fala-se que a recomendação do Ministério Público não tem efeito vinculante podendo ou não ser acatada pelo seu destinatário. Não teria, assim, caráter coercitivo, assim como a norma jurídica. Não geraria obrigações para os destinatários. Essa poderia ser a defesa por parte do CNMP.
Volto-me, mais uma vez, a reportagem do Estadão, onde se disse:
"O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) criou um penduricalho que pode aumentar em até R$ 11 mil o salário dos procuradores da República, por meio de uma "recomendação" do órgão. Eles agora ganharam o direito de receber até 33% a mais para exercer as funções pelas quais foram contratados sob a justificativa de que estão sobrecarregados. Da forma como foi aprovado pelo CNMP, o benefício seria pago sem o desconto do abate-teto. Com isso, seus vencimentos ultrapassariam os R$ 39 mil pagos aos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).
A recomendação vale também para os integrantes dos Ministérios Públicos estaduais. Pelo menos dois Estados (Paraná e Santa Catarina) já se adiantaram e, com base em leis locais, concedem aos promotores o penduricalho por acúmulo de processo. No Paraná, foi definido que promotores com mais de 200 ações criminais têm direito ao adicional. Basta ele ter 201 processos para receber 11% a mais no salário. Essa cifra pode triplicar. A partir da decisão do conselho, o MP do Paraná abriu procedimento para analisar o reajuste do penduricalho para pagar os 33%."
O MPMS (Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul) se adiantou até mesmo à recomendação do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público), órgão que executa a fiscalização administrativa, financeira e disciplinar do Ministério Público, para pedir aprovação da lei que implementou mais um dos penduricalhos, o adicional de acúmulo de acervo processual, e aumentou para 15 as verbas indenizatórias da instituição em Mato Grosso do Sul (midia max uol, em 18 de julho de 2022).
O pedido foi assinado e encaminhado à Alems (Assembleia Legislativa de Mato Grosso do Sul) pelo procurador-geral de Justiça Alexandre Magno Benites de Lacerda no dia 23 de maio, um dia antes do CNMP emitir e publicar a recomendação, no dia 24 de maio, conforme consta em documento assinado pelo Procurador-Geral da República Augusto Aras.
Ainda no dia 18 de julho do corrente ano, o site do Estadão revelou:
"O Ministério Público junto ao Tribunal da Contas da União (TCU) pediu nesta segunda-feira, 18, a extinção do pagamento do auxílio por acúmulo de processos. A decisão ocorre após o Estadão revelar que o "penduricalho" poderá aumentar em até R$ 11 mil os contracheques de procuradores e promotores sob a justificativa de que estão sobrecarregados de trabalho. Na representação, o subprocurador Lucas Furtado diz que se trata de um "mero artifício imoral para atribuir para esses servidores públicos remuneração superior ao teto salarial do funcionalismo público determinado pelo art. 37, XI, da Constituição Federal".
Foi dito acima que é lícito ao Ministério Público emitir Recomendação àqueles que praticam irregularidades e descumprem obrigações legais ou contratuais. Tal ato administrativo goza de presunção de legitimidade e autoexecutoriedade. Ademais a recomendação é instrumento para correção de comportamentos indevidos. Ora, uma recomendação que determine uma conduta que afronta princípios constitucionais que devem nortear a Administração é indevida e não pode ser seguida.
Como conceber, repito, a obediência a uma recomendação emanada do Parquet, que é o principal fiscal da lei, da ordem jurídica, voltada a contrariar o princípio da moralidade?
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
