Uma reclamação sobre a liberdade de informação

Uma reclamação sobre a liberdade de informação

Rogério Tadeu Romano*

13 de maio de 2020 | 16h50

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O FATO

Como informou o site do Estado de São Paulo , no dia 11 de maio do corrente ano, O Estadão pediu ao Supremo Tribunal Federal (STF) que suspenda a decisão do presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), João Otávio de Noronha, que desobrigou o presidente Jair Bolsonaro de apresentar exames feitos para detectar o coronavírus.

Após o jornal ter obtido na Justiça decisões garantindo o acesso aos laudos, o presidente do STJ, no dia 8 de maio, atendeu o Palácio do Planalto e acatou recurso apresentado pela Advocacia-Geral da União, o que livrou Bolsonaro de divulgar os exames.

Na reclamação, o Estadão ressalta que três decisões diferentes foram favoráveis ao pleito do Estadão, assim como parecer do Ministério Público Federal. “Todos eles aquiesceram ser urgente e pertinente ao interesse público o acesso à documentação escondida pela Presidência”, completa a peça.

O jornal recorrerá também ao próprio STJ contra a decisão monocrática de Noronha. O recurso será apreciado por um colegiado de ministros daquele tribunal.  “A decisão do ministro João Otávio de Noronha ofende escandalosamente a decisão do STF na ação direta de inconstitucionalidade que tirou do mundo jurídico a Lei de Imprensa, em 2009. Nessa decisão, houve infinitas alusões ao alcance da liberdade de imprensa e de expressão, todas descumpridas pela decisão do presidente do STJ”, afirmou o advogado do Estadão Afranio Affonso Ferreira Neto.

O presidente Jair Bolsonaro afirmou ainda, no dia 13 de maio do corrente ano, que “está na mão” do ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), a divulgação de exames do novo coronavírus que realizou. Bolsonaro diz que o resultado de dois testes deu negativo, mas se recusa a divulgar os papéis. O Estadão recorreu ao Supremo depois de o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter derrubado a determinação para que o presidente da República tornasse públicos os documentos.

No dia 12 de maio do corrente ano, a AGU decidiu se antecipar a uma decisão do Supremo e informou que entregou ao gabinete de Lewandowski “os exames realizados pelo presidente da República”.

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu, ainda no dia 13 de maio,  que devem ser tornados públicos os três exames feitos pelo presidente Jair Bolsonaro para detectar se foi infectado ou não pelo novo coronavírus. A decisão foi tomada na análise de uma ação do Estadão. 

“Determino a juntada aos autos eletrônicos de todos os laudos e documentos entregues pela União em meu gabinete, aos quais se dará ampla publicidade”, determinou Lewandowski.

Menos de 24 horas depois de entregar exames de covid-19 ao STF, a Advocacia-Geral da União (AGU) retornou no dia 13 de maio ao gabinete de Lewandowski para encaminhar um terceiro teste realizado por Bolsonaro. O governo resolveu se antecipar a uma decisão do STF. 

II – RECLAMAÇÃO 

A reclamação não é um mero incidente processual. Não é recurso não só porque a ela são indiferentes os pressupostos recursais da sucumbência e da reversibilidade, ou os prazos, mas, sobretudo, como advertiu José da Silva Pacheco (obra citada, pág. 444), porque não precisa que haja sentença ou decisões nem que se pugne pela reforma ou modificação daquelas, ´bastando que haja interesse em que se corrija um eventual desvio de competência ou se elida qualquer estorvo à plena eficácia dos julgados do STF ou do STJ’.

Em duas situações se pode falar em reclamação: nas hipóteses de preservação de competência e ainda na garantia da autoridade das decisões. Na primeira, se ocorrer um ato que se ponha contra a competência do STF, quer para conhecer e julgar, originalmente, as causas mencionadas no item I, do artigo 102 da Constituição Federal, quer para o recurso ordinário no habeas corpus, o mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, quer para o recurso extraordinário quando a decisão em única ou última instância, contrariar dispositivo constitucional, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgar válida lei ou ato de governo local contestado perante a Constituição Federal, é cabível a reclamação. A segunda hipótese para ajuizamento de reclamação abrange a garantia da autoridade das decisões. 

Na correta lição de José da Silva Pacheco (O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, ,2ª edição, pág. 435) há de se preservar a autoridade da decisão, quer seja proferida em instância originária, quer em recurso ordinário ou em recurso extraordinário pelo STF; ou em instância originária, em recurso ordinário ou em recurso especial, pelo STJ.

Não obstante os pressupostos assinalados por Amaral Santos (RTJ 56/539), reconhecidos por Alfredo Buzaid (RT 572/399), de que para haver reclamação são necessários: “a) a existência de uma relação processual em curso; b) e um ato que se ponha contra a competência do STF ou contrarie decisão deste proferida nessa relação processual ou em relação processual que daquela seja dependente”, o certo é que não há falar em reclamação sem a iniciativa ou provocação de um interessado ou da procuradoria-geral da República.

Ora, para que esses entes possam fazê-lo, é mister que propugnem pela elisão de qualquer usurpação atentatória da competência de um desses dois tribunais ou pelo reconhecimento da autoridade de decisão já proferida por um deles.

Correta a ilação de que no que concerne ao asseguramento da integridade de decisão do tribunal supremo, não importa perguntar da sua natureza. Tal compreende tanto a decisão da matéria civil como a criminal. Assim será o caso de reclamação contra decisão exorbitante da instância ordinária, ao rever julgamento do STF, como já entendeu-se na Recl. 200 – SP, em 20 de agosto de 1986, em que foi Relator o Ministro Rafael Mayer.

III – A LIBERDADE DE IMPRENSA

Diante disso discute-se a liberdade de informação.

A palavra informação, como situa José Afonso da Silva(Curso de direito constitucional positivo, 5ª edição, pág. 218), se entende “o conhecimento dos fatos, de acontecimentos, de situações de interesse geral e particular que implica, do ponto de vista jurídico, duas direções  “a do direito de informar e a do direito de ser informado”. O mesmo é dizer que a liberdade de informação compreende a liberdade de informar e a liberdade de ser informado”. A primeira coincide  com a liberdade de manifestação do pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de difusão; a segunda indica o interesse sempre crescente da coletividade para que, tanto os indivíduos como a comunidade, estejam informados para o exercício consciente das liberdades públicas.

Sendo assim a liberdade de informação compreende a procura, o acesso, o recebimento, a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer. Não se discute que o acesso de todos à informação é um direito individual consignado na Constituição, que também resguarda o que se chama de sigilo da fonte.

Na liberdade de informação jornalística se centra o direito à informação.

A liberdade de informação que se fala é a de ser informado, a de ter acesso às fontes de informação e obtê-las.

É a liberdade de imprensa, conforme já disse o Supremo Tribunal Federal, um dos pilares da democracia.

Veja-se que o Supremo Tribunal Federal, em decisão, por sua segunda turma, no AI 705.630 – AgR/SC, Relator Ministro Celso de Mello, entendeu o que segue: ´a liberdade de imprensa, enquanto projeção das liberdades de comunicação e de manifestação do pensamento, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, o direito de informar; o direito de buscar a informação, o direito de opinar, o direito de criticar; a crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes, ou não, de cargos oficiais; a crítica que os meios de comunicação social dirigem às pessoas públicas, por mais dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos de personalidade; não induz responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, vincule opiniões em tom de crítica severa, dura, ou até, impiedosa, ainda mais se a pessoa a quem tais observações foram dirigidas ostentar a condição de figura pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender´.

IV – VÍCIOS PROCESSUAIS NA DECISÃO QUE ACOLHEU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

Observe-se o que determina a Lei nº 8.437:

Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
……..
§ 3º Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias. 

Portanto, sob pena de supressão de instância, cabe ao requerido tomar as providências cabíveis ainda perante o TRF – 3ª Região, sob pena de preclusão, perda de um ônus processual.

O que não pode é driblar esse procedimento e entrar de imediato perante a presidência do STJ. Ademais, lembre-se, trata-se de matéria constitucional, portanto, a ser objeto de discussão perante o STF, guardião-maior da Constituição e não perante o STJ, guardião da lei federal.

supressão de instância é irregularidade em que a instância superior julga matéria não examinada pela instância inferior.

Daí porque uma decisão que desconhece tal preceituado é absolutamente nula, insanável.

O presidente do TF-3, desembargador Mairan Maia, negou um outro recurso da AGU contra a divulgação dos exames de Jair Bolsonaro.

“Não se trata de personalíssimo direito à manutenção da privacidade dos resultados dos exames, senão de informação que se reveste de interesse público acerca do diagnóstico da contaminação ou não pelo Covid-19”, concluiu o presidente do TRF-3 naquela análise. 

O presidente do TF-3, desembargador Mairan Maia, negou um outro remédio processual da AGU contra a divulgação dos exames de Jair Bolsonaro.

“Não se trata de personalíssimo direito à manutenção da privacidade dos resultados dos exames, senão de informação que se reveste de interesse público acerca do diagnóstico da contaminação ou não pelo Covid-19”, concluiu o presidente do TRF-3 naquela análise. 

A maioria é no sentido de que ao Presidente do Tribunal não cabe a análise da antijuridicidade, como se lê, em Marcelo Abelha. Fica patente a aplicação do princípio da supremacia do interesse público no uso de conceitos jurídicos indeterminados em prol da sociedade.

Deve haver, por parte do requerente, a demonstração da grave lesão à economia pública constante do art. 4º da Lei nº 4.348/64, para que ele consiga a suspensão da liminar ou da segurança. 

Pois bem: não se trata de matéria envolvendo interesse primário ou secundário que determina a aplicação do princípio da supremacia do interesse público.

Bem disse Humberto Bergmann Ávila que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado não pode ser entendido como norma-princípio nem tampouco pode ser entendido como postulado normativo.

Tal princípio afronta a proporcionalidade, pois suprime espaços para ponderações. Agride tal princípio o postulado da concordância prática.

Assim, tal princípio não encontra respaldo normativo pelas seguintes razões:

a) Por não decorrer de análise sistemática do ordenamento jurídico;

b) Por não admitir a dissociação do interesse privado, colocando-se em xeque o conflito pressuposto pelo “princípio”;

c) Por demonstrar-se incompatível com os preceitos normativos erigidos pela ordem constitucional.

Como conviver com tal princípio, se a ordem jurídica constitucional volta-se a proteção de interesses do indivíduo?

Não é o interesse público o fim do sistema jurídico. A pessoa humana, consoante proclamado pelo artigo 1º, III, da Constituição Federal é o fim, sendo o Estado não mais que um instrumento para a garantia e promoção dos direitos fundamentais.

Mas, para o caso, não há o interesse público em prol dos interesses do Estado.

O certo é que o interesse público secundário jamais desfrutará de supremacia, a priori, em face do interesse particular, sendo que tal interesse público primário haverá de desfrutar, na colisão, a preferência, pois ele é o parâmetro de ponderação, buscando-se a melhor realização possível dos valores fundamentais explicitados na Constituição. 

A matéria envolve uma questão pessoal do atual presidente da República que se recusa a apresentar seus exames envolvendo se teve ou não a covid-19. 

Diante disso, caso ultrapassada a preliminar de impedimento e de será caso de indeferir tal remédio processual uma vez havendo falta de interesse recursal, pois ele é inadequado. 

V– O CASO EM TELA 

O ex-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Carlos Ayres Britto, considerou “juridicamente correta” a decisão da Justiça Federal de São Paulo, que garantiu ao jornal O Estado de S. Paulo o direito de obter os testes de covid-19 feitos pelo presidente Jair Bolsonaro (sem partido). Na avaliação do ex-ministro, o Brasil tem o direito de saber da saúde do presidente.

“O país tem o direito de saber da saúde do seu presidente, até porque se trata de doença transmissível e, ao que se sabe, o presidente não se submeteu a nenhum isolamento físico”, afirmou Ayres Britto.

“No momento em que vivemos planetariamente, a matéria não se inscreve no âmbito da intimidade, e nem mesmo da vida privada do presidente. O próprio presidente antecipou o interesse coletivo no resultado do exame a que se submeteu ao tornar pública a realização desse mesmo exame”, completou.

Ora, o direito à intimidade é direito personalíssimo que tem por fundamento a defesa da privacidade humana, além de ter a característica básica da não exposição de elementos ou informações da esfera íntima ou reservada de seu titular.

Em nosso ordenamento, o artigo 5º, X, da Constituição Federal, e o artigo 21, do Código Civil2, fundamentam a proteção da esfera privada de uma pessoa, referindo-se tanto à vida privada, quando à intimidade da pessoa humana. O direito à privacidade, e mais especificamente, o direito à intimidade, alude à proteção da esfera privada ou íntima de uma pessoa, sendo esta abrigada contra ingerências externas, alheias e não requisitadas, e tutelada na medida em que não se permite, sem autorização do titular da informação ou dado, a sua divulgação no meio social.

Na decisão historiada foi dito que “no atual momento de pandemia que assola não só Brasil, mas o mundo inteiro, os fundamentos da República não podem ser negligenciados, em especial quanto aos deveres de informação e transparência”.

As três concepções sobre o direito à privacidade seriam:  (i) o direito de ser deixado só, (ii) o direito de ter controle sobre a circulação dos dados pessoais, e (iii) ao direito à liberdade das escolhas pessoais de caráter existencial, soma-se um novo entendimento, o de que a pessoa titular de determinado dado relacionado a sua condição existencial tem o direito de não conhecê-lo. Essa seria a esfera de proteção mais estrita da privacidade, porquanto protege o direito de uma pessoa de não saber como consequência da tutela ampliada de dados sensíveis“destinados para dentro”. Assim, “a privacidade deve ser considerada também como o “direito de manter o controle sobre suas próprias informações e de determinar a maneira de construir sua própria esfera particular”.

Não se pode, porém, confundir o direito à intimidade, com o direito à vida privada. Neste sentido, Manoel Gonçalves Ferreira (Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo:Saraiva, 1997, p.35) ressalta apresentarem os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada grande interligação, podendo porém “ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro que se encontra no âmbito de incidência do segundo.

A tutela do direito à privacidade das pessoas impede sua exposição a constrangimentos ou interferência de terceiros ou mesmo do Estado, sem prévio consentimento, salvo expressa determinação legal em contrário. Nesse contexto, a vida privada consiste em ser um refúgio impenetrável pela coletividade, merecendo real proteção do Estado.

Mas, no caso, trata-se de pessoa pública.

Entende-se por pessoa pública todos aqueles que, de alguma forma, ganharam notoriedade regional, nacional ou internacional, que se pode configurar na pessoa de um político, de atores, de músicos, etc.

Um dos limites à intimidade das pessoas de notoriedade pública é o justificado interesse público, além daqueles outros decorrentes da própria natureza.  Se comprovado o interesse legítimo de informação sobre aquela personalidade, o direito da personalidade pode, por vezes, sucumbir.

Tornou-se um lugar-comum falar em dois modelos de proteção à intimidade dos políticos, subespécie de “pessoas notórias”, a saber, o (1) anglo-saxão e o (2) francês. No modelo (1), observa-se a total ausência de limites entre a esfera pública e a esfera privada dos políticos. O uso de substâncias entorpecentes, a vida sexual, o adultério, o tipo de roupa (ou a ausência dela) usada em ocasiões íntimas, problemas familiares, doenças e tantos outros aspectos de interesse eminentemente privado são esmiuçados e expostos sem qualquer cerimônia nos meios de comunicação. No modelo (2), tudo isso é demarcado e objeto de proteção, a qual só se amplia ou restringe conforme a presença do interesse público. Dito de outro modo: se há corrupção, chantagem e outros elementos que conectem a vida privada com o dever de informar à população. Quase nunca esse limite é (ou, ao menos era) ultrapassado e, quando aqueles aspectos vinham à luz do sol, tal se dava como algo lateral, um fato coadjuvante da notícia.

Lembro do caso  Profumo Affair, assim denominado em razão de envolver o britânico John Dennis Profumo (1915-2006), descendente de uma família italiana, com um título de barão do Reino da Sardenha, herói da Segunda Guerra Mundial (ele esteve no desembarque na Normandia) e membro do Parlamento pelo Partido Conservador. Em 1960, após ter ocupado outras funções parlamentares e ministeriais, Profumo assumiu o cargo de Secretário de Estado para a Guerra (Ministro da Defesa) do Reino Unido. Registre-se que todos o consideravam um forte candidato a primeiro-ministro.

Em 1961, em uma festa na casa do 3o Visconde Astor, John Profumo (que era casado) conheceu a modelo e dançarina Christine Keeler, com quem passou a manter relações sexuais por um curto período. O problema é que a senhorita Keeler também se relacionava, em idênticas bases, com Yevgeni Ivanov, adido-naval senior da Embaixada da União Soviética em Londres. Essa relação acabou vindo a público e considerou-se que Profumo havia comprometido a segurança nacional (o que parece evidente, ao menos em potência). A escalada das matérias jornalísticas, que deram ao caso um tom inesperadamente sensacionalista para os padrões da época e para a estatura social do ministro, e o comportamento de Profumo na Câmara dos Comuns, que mentiu a seus pares, ocasionaram sua queda do ministério e a renúncia ao mandato.

É óbvio que no Profumo Affair havia o componente do interesse público, embora não houvesse prova efetiva de que informações secretas da Defesa britânica para os russos, no entanto, o caso passou a História como o fim da imunidade dos políticos à invasão de privacidade pelos órgãos de comunicação social.

Aquele caso serve como leading caso. Uma intimidade deveria ser divulgada, pois se tratava de interesse de Estado.

Ora, em sendo caso de interesse público, torna-se, num momento de pandemia saber quem está com a doença. Será necessário saber o conteúdo dos exames feitos pelo presidente da República em todas as suas circunstâncias.

Quando ele esteve doente, vitimado por um atentado a sua vida, não foram subtraídas à sociedade o seu estado de saúde.

Os exames apresentados pela defesa do presidente Jair Bolsonaro ao Supremo Tribunal Federal (STF) mostram que o chefe do Poder Executivo não estava infectado pelo novo coronavírus na época dos testes.

Em sua decisão, o ministro Lewandowski destacou que a União, “antes mesmo de ser intimada, entregou espontaneamente em meu gabinete os laudos dos exames”.

Caso não seja apontada irregularidade na documentação apresentada será o caso de julgar extinto o writ constitucional, sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir.

A sociedade tem o direito de saber até que ponto se arrisca ao aproximar-se de um presidente que participa de aglomerações proibidas, das quais pode sair irremediavelmente contaminada.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado, advogado, professor de Direito Processual Civil e Direito Processual Penal

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