I - O FATO
Disse o Estadão, em seu site, no dia 26 de fevereiro do corrente ano, que o governo colocou em consulta pública um decreto para consolidar a regulamentação de regras trabalhistas e acabou virando alvo de críticas da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), que vê inovações e até inconstitucionalidades no texto.
Advogados, por sua vez, identificaram em um dos dispositivos a sinalização de que o governo pretende ampliar a lista de atividades com autorização permanente para o trabalho em domingos e feriados - ponto polêmico que já foi alvo de embates junto ao Congresso Nacional.
A área econômica argumenta que a medida representa uma simplificação e não avança "nenhum centímetro" para além da legislação atual.
Por sua vez, a Anamatra disse em nota conjunta com outras entidades trabalhistas que a minuta de decreto "apresenta um arcabouço jurídico inovador", com princípios próprios e normas diferentes das previstas na Constituição e nas leis, em "manifesta violação ao processo legislativo". Na visão da entidade, o texto promove "alteração da lógica protetiva da legislação trabalhista".
Um dos pontos que podem gerar polêmica é o capítulo que fala do trabalho aos domingos. Na interpretação de advogados ouvidos pela reportagem, o texto concede autorização permanente para que os setores empreguem amplamente o trabalho aos domingos, sob a justificativa de "exigências técnicas" que tornem indispensável a continuidade do trabalho nesse dia, que deveria ser preferencialmente de descanso.
"A proposta aponta para a edição de nova relação das atividades que têm autorização permanente para o trabalho em domingos e feriados, que já havia sido ampliada em agosto de 2020. A tendência, considerando a apresentação deste programa como 'marco regulatório trabalhista simples, desburocratizado e competitivo', é de ampliação dessa relação de atividades empresariais", afirma Alexandre Pessoa, sócio da área de Direito Trabalhista do KLA Advogados.
Segundo ainda o Estadão, "as centrais sindicais também entraram em campo para questionar as mudanças. Um dos pontos atacados pelas entidades é o trecho que coloca "o livre exercício da atividade econômica e a busca do pleno emprego" como princípios para a elaboração das normas regulamentadoras relacionadas à saúde e à segurança do trabalhador. Para as centrais, a mudança fere o princípio de valorização do trabalho e de dignidade da pessoa humana, tolhendo a ação da fiscalização e representando risco de fragilização das condições de emprego."
Diz-se ainda:
"O documento é extenso, tem 182 artigos e já recebeu mais de 760 sugestões de alteração. O trabalho é fruto de um levantamento de mais de 2 mil atos que estavam antes apenas em papel e são datados desde a década de 1940. Algumas mudanças buscaram modernizar a regulamentação do ponto, para permitir meios digitais de acompanhamento de jornada, e incorporar práticas já adotadas, como o pagamento de vale-transporte em dinheiro ou disponibilização de frota."
II - A LEI E O DECRETO
Necessário traçar o que significa o decreto regulamentador.
Lei, no sentido material, é o ato jurídico emanado do Estado com o caráter de norma geral, abstrata e obrigatória, tendo como finalidade o ordenamento da vida coletiva, como já dizia Duguit. Esses caracteres e o de modificação da ordem jurídica preexistente, que decorre da sua qualidade de ato jurídico, como dizia Miguel Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, segunda edição, José Konfino, pág. 30), se somam para caracterizar a lei entre os demais atos do Estado. Mas entre eles só é específico o da generalidade.
A lei é norma típica primária.
O decreto é norma típica secundária, que se agrega à Lei e, principalmente, à Constituição, norma paratípica.
Só a lei inova, o decreto não traz novidade, disciplina matéria nos limites da lei.
A competência legislativa em matéria de direito do trabalho é privativa. Assim, no artigo 22 da Constituição Federal, deu-se competência privativa(não exclusiva à União para legislar sobre ele) porque o parágrafo único faculta à lei complementar autorizar aos Estados e Municípios legislar sobre questões específicas das regras relacionadas nesse artigo.
A diferença que se faz entre competência exclusiva(artigo 25, § § 1º, 1º e 2º) e competência privativa(artigo 22) é que aquela é indelegável e esta delegável.
Assim cabe ao Congresso Nacional legislar sobre matéria de direito do trabalho.
III - O DECRETO REGULAMENTADOR E O DIREITO DO TRABALHO
Caberia essa matéria legal sobre relações trabalhistas ser objeto de regulamentação por decreto? No direito administrativo, há uma reserva relativa de lei formal.
Assim, o direito administrativo se contenta com uma simples reserva de lei material, baseado no item generalidade, novidade, próprios de um perfil normativo.
No Brasil, admitem-se os chamados regulamentos de execução ou executivos.
O regulamento de execução se presta a:
a) precisar o conteúdo dos conceitos de modo sintético referidos pela lei;
b) determinar o modo de agir da Administração nas relações que, necessariamente, travará com os particulares na oportunidade da execução da lei;
c) surgem na chamada discricionariedade técnica, quando, na lição de Oswaldo Bandeira de Mello (Princípios Gerais de Direito Administrativo, volume I, 1980, pág. 310), se tem: "o Legislativo delega ao Executivo as operações de acertar a existência de fatos e condições para a aplicação da Lei, os pormenores necessários para que as suas normas possam efetivar-se. Ela encontra corpo nas atividades estatais de controle. A lei da habilitação fixa os princípios gerais da ingerência governamental e entrega ao Executivo o encargo de determinar e verificar os fatos e as condições em que os princípios legais devem ter aplicação". Trata-se da Administração explicar técnico-cientificamente os pressupostos de fato previstos em lei.
Se a lei conferiu tal ou qual indexador para a solução das obrigações entre os Estados Membros e Municípios para com a União, não pode um decreto regulamentador modificá-lo.
Dita o artigo sexto da Lei 1079/50 que é crime de responsabilidade intervir em negócios peculiares aos Estados e Municípios em desobediência às normas constitucionais. É um crime contra o livre exercício dos poderes constitucionais.
A eficácia da lei, sua execução, poderá ficar condicionada à edição do regulamento, desde que seja fixado prazo para a ação normativa do executivo. Não atribuído prazo, então a lei será eficaz desde sua vigência em tudo aquilo que não depender do ato complementar e inicial da execução. Fixado o prazo de regulamentação, e desrespeitado respectivo lapso temporal, a lei será eficaz em tudo o que não depender do regulamento.
No Brasil, alguns juristas, quando vigente a última Constituição, defenderam a tese de que o país admitia os regulamentos autônomos, sob o fundamento de que o artigo 81, V, atribuía ao Presidente da República a competência para "dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal". Ora, os regulamentos de organização devem ser editados na forma da lei, de modo que não podem ser editados independentemente da lei.
Não há no Brasil regulamentos independentes, há regulamentos de execução, que servem para aplicação da lei. Não podem operar contra legem, ultra legem, nem praeter legem. Operam secundum legem.
Observe-se que a Constituição Portuguesa, com a revisão de 1982, previa, de forma expressa, os regulamentos independentes, no artigo 115. Eles não se confundem com os regulamentos autônomos porque não se satisfazem com o fundamento constitucional. Devem, como os de execução, indicar o ato legislativo que atribui competência regulamentar. Os regulamentos independentes, ao contrário dos executivos, já não recebem das leis determinados conteúdos-disciplinas para regulamentar, antes são eles que estabelecem, originalmente e com amplos poderes de conformação material, o regime, a disciplina de certas relações jurídicas, como ensinou Jorge Manuel Coutinho de Abreu (Sobre os Regulamentos Administrativos e o Princípio da Legalidade, 1987, pág. 40). O direito português, posto isto, admite os regulamentos independentes, "aquele em que a lei se limita a indicar a autoridade que poderá ou deverá emanar o regulamento e a matéria sobre o que versa". Mas, na lição de J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional, pág. 675), não se admite, porém, os "regulamentos autônomos, isto é, regulamentos não derivados, sem referência a lei anterior".
IV - O TIPO DE LEI QUE DESAFIA REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO
Cabe discutir sobre o tipo de lei que desafia regulamentação. Trata-se de saber se o regulamento apenas poderá dispor sobre matéria objeto de legislação administrativa, matéria que envolva relações sobre a Administração e terceiros, ou se pode reger, igualmente, relações entre particulares, ingressando na saara própria do direito privado.
Com o devido respeito, não sigo a posição de Diógenes Gasparini(Poder regulamentar, 1982, pág. 55) para quem "cabe ao Presidente da República a regulamentação de qualquer lei". Para ele, o texto constitucional não diferencia leis que serão ou não aplicadas pelo Executivo, ao outorgar a atribuição ao Presidente da República
No pensamento de A. Queiró(Teoria dos regulamentos - 1ª parte, in Revista de direito e estudos sociais, ano XXVII, pág. 9, apud Coutinho de Abreu, pág. 44), "o regulamento executivo não rege relações jurídicas entre particulares . Só pode dispor dispor em matéria objecto de legislação de direito privado quando respeitante à participação do Estado-poder nas relações entre particulares, para lhes dar garantia".
No Brasil, é certo, que, no passado, no Estado Novo, houve a edição do Decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, que dispunha sobre a organização e proteção da família, foi regulamentado, em parte, pelo Decreto 9.816, de 2 de julho de 1942. Em matéria de direito civil, temos os Decretos 3.079, que regulamentou o Decreto federal nº 58, de 10 de novembro de 1937, que dispunha sobre loteamento e venda para pagamento em prestações. No regime militar, a Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispunha sobre condomínio e incorporações imobiliárias, foi regulamentado pelo Decreto nº 55.815, de 18 de março de 1985.
Mas isso não é a melhor posição a adotar sobre a matéria.
A opinião generalizada dos autores manifesta-se no sentido de que apenas as leis que devem sofrer aplicação pelo Executivo(normas de direito administrativo, de direito financeiro, de direito tributário, por exemplo), desafiam regulamentação. Assim as leis que disciplinam relações entre particulares, onde a presença do Estado- Administração não se faz sentir, não merecem a atuação regulamentação do Executivo. Tem-se a lição dos seguintes autores: Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Pontes de Miranda, ministro Carlos Mário Velloso, Sérgio Ferraz, Celso Antônio Bandeira de Mello, Roque Carrazza, dentre outros.
Colho a lição de Geraldo Ataliba(O decreto regulamentador no sistema brasileiro, in RDA 97/29 e ainda in Republica, pág. 115): "Se a lei criar entidades autônomas(com base na Constituição), sem submetê-las à tutela do Chefe do Executivo, este não terá responsabilidade pelo cumprimento das leis cuja execução venha a incumbir a essas entidades, nem, por isso mesmo, poderá disciplinar a forma pela qual cumprirão as leis ou o modo pelo qual operarão".
Lembra Clèmerson Merlin Clève(Atividade legislativa do poder executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988, pág. 229) que o presidente da República regulamentará unicamente as leis que devam ser por ele diretamente aplicadas.
O regulamento é ato normativo editado, privativamente, pelo presidente da República, no exercício de função administrativa, por meio de decreto para o fim de disciplinar a aplicação das leis que regem relações jurídicas qualificadas pela presença do Estado-poder.
Tal não é o caso das normas de direito do trabalho.
Se tudo isso não bastasse há um trecho polêmico na proposta de decreto que diz que não há vínculo empregatício entre a empresa contratante e o prestador de serviços, salvo em casos de fraude. Isso é novo, não é nem o que a Justiça do Trabalho entende. Isso teria que estar em lei formal e material, dentro de reserva de Parlamento. Não cabe ao Poder Executivo dizer o que é ou não relação trabalhista, ou que é relação civil, através de decreto. Lembro que os chamados decretos independentes não forma recepcionados em nosso ordenamento constitucional.
V - CONCLUSÕES
As aplicações nessa disciplina do direito devem ser feitas por Convenções, Dissídios Trabalhistas, pelas sentenças trabalhistas, não mais se acolhendo os antigos prejulgados.
Sendo assim é indubitável que está errado o Poder Executivo no intuito de disciplinar matéria trabalhista através de decreto.
O decreto assim apresenta duplo aspecto de inconstitucionalidade: a uma, material, pois disciplina matéria que deveria e só poderia ser tratada por lei; a duas, formal, pois que não cabe no sistema jurídico brasileiro, decreto regulamentar lei trabalhista.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
