Uma possível discussão sobre a vacinação contra a covid-19 e a aplicação do princípio da igualdade: vacinados e não vacinados

Uma possível discussão sobre a vacinação contra a covid-19 e a aplicação do princípio da igualdade: vacinados e não vacinados

Rogério Tadeu Romano*

21 de abril de 2021 | 11h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

I – O FATO

Disse a Veja, em sua edição de 21 de abril de 2021, que, na Dinamarca, primeira nação do continente europeu a adotar um sistema do gênero, o governo acaba de implantar o abrangente Coronapas, certificado eletrônico exigido até para entrar em lojas. “O risco de

discriminação vai crescer e o tema certamente será muito discutido nos próximos meses”, pondera Tineke Strik, deputada holandesa no Parlamento Europeu.”

Para muitos, é uma atividade necessária no sentido de planejar o futuro, depois, de forma otimista, de grupos sociais se livrarem do terrível mal que acomete a comunidade, a covid-19.

Pensa-se na criação de um “passaporte da imunidade” que permita aos vacinados viajar, ir ao cinema, a shows, torcer por seu time no estádio, casar-se com um festão, enfim, sair do casulo.

Ela tem potencial de reativar setores devastados da economia, como varerejo de rua, a indústria do entretenimento e, acima de tudo, o turismo mundial, penalizado pela paralisação

imposta pela pandemia com um recuo de 74% no ano passado, como relatou ainda a Veja, naquela reportagem citada.

Seriam criados assim passaportes de vacina, que permitiriam aos vacinados, a volta a tão sonhada vida normal, “um novo normal”, como dizem.

Seria um passe eletrônico para os vacinados, que dariam a estes o direito de frequentar teatros, cinemas, o comércio em geral, viajar, etc.

O tema é discutível.

Nos Estados Unidos, governadores do Mississippi, Flórida governadores do Mississippi, Flórida e Texas, do Partido Republicano, avisaram que vão barrar toda e qualquer resolução de tal natureza, por julgar que elas cerceiam as liberdades individuais.

O tema deve ser pensado, pois podem ser discutidos no Brasil esses métodos para uma volta da população ao ir e vir.

II – A VACINAÇÃO COMO UM DIREITO DA SOCIEDADE

O Supremo Tribunal Federal esclareceu que a Constituição diz que a Saúde é um direito de todos e uma responsabilidade compartilhada entre União, estados e municípios. Cada um deles tem um papel a cumprir. A corte definiu que as decisões cotidianas, como o funcionamento do comércio, se dão em nível local. Mas isso não exime a União e o presidente de suas obrigações, obviamente.

Observo o artigo 23 da Constituição:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

…….

II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Cada unidade federativa terá a incumbência de discutir tal tema, a seu tempo, naturalmente.

No conflito entre as regras entre os entes federativos, vigora a norma que mais proteja o direito difuso à saúde, dentro de uma visão ligada ao princípio da prevenção.

Fila da vacinação em São Paulo. FOTO: TIAGO QUEIROZ/ESTADÃO

III – O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Passo a questão da igualdade.

Celso Antônio Bandeira de Mello observou que qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou alterações pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é o traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico. Todavia as discriminações legislativas são compatíveis com a cláusula igualitária apenas tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida. Não basta, porém, a existência desta correlação: é ainda necessário que ela não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, São Paulo, 1978, pág. 24).

O vínculo de correlação lógica entre o fator de discriminação e a desigualdade de regime jurídico, a que alude Celso Antônio Bandeira de Mello, nada mais é do que “a proibição do arbítrio” de que falou a doutrina alemã ou a exigência da razoabilidade que tem sido utilizada pela Corte Constitucional da Itália, como cânone interpretativo para o exame da constitucionalidade das leis.

Assim deve-se acautelar com relação às chamadas desequiparações fortuitas, injustificadas, desrazoáveis. E essa ocorre sempre que não exista uma pertinência e uma coerência lógica do fator de discrímen com a diferenciação procedida.

Concluiu Celso Antônio Bandeira de Mello (obra citada): “é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto”.

Fala-se em igualdade perante a lei e igualdade na lei.

Aquela corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que eles estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza uma igualdade puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que nas normas jurídicas não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria Constituição. A igualdade perante a lei seria uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos, como ensinou Hermann Pertzold(Le principe de l’egalité devant la loi dans le droit de certain état d’Amerique Latin).

Para Seabra Fagundes, o princípio da igualdade significa para o legislador que “ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições, os mesmos ônus e as mesmas vantagens, situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades”(O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, RT 235/3).

Francisco Campos(Igualdade perante a lei, incorporado em seu Direito Constitucional) sustentou que o legislador é o destinatário principal do princípio, pois se ele pudesse criar normas distintas das pessoas, coisas ou fatos, que devessem ser tratados com igualdade, o mandamento constitucional se tornaria inteiramente inútil. Por sua vez, o executor da lei já está necessariamente obrigado a aplicá-la de acordo com os critérios constantes na própria lei.

IV – OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

Passo a ver a questão à luz desses outros princípios essências.

Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida, e, ainda, uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.

Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou o ministro Luís Roberto Barroso(Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo, ed. Saraiva, 2003, pág. 228) ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.

Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.

Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

Trago a lição de Willis Santiago Guerra Filho(Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, UFC, Imprensa Universitária, 1989, pág. 75 )de feliz síntese:

¨Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente proporcional em sentido estrito, se as vantagens superarem as desvantagens.¨.

Os chamados referenciais fundamentais para aplicação das medidas são a necessidade e adequação. Ambos se reúnem no princípio da proporcionalidade, assim sintetizado por Eugênio Pacelli(Curso de processo penal, São Paulo, Atlas, 2013, pág. 504) consoante vemos:

a)na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela norma que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulamentação;

b)na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas quando mais de uma norma constitucional se apresentar aplicável ao mesmo fato.

Assim proíbe-se o excesso e busca-se a adequação da medida.

Levo em conta a douta opinião de Luís Virgílio Afonso da Silva(O proporcional e o razoável, RT 798/27) para quem há proibição do excesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade, sempre que um direito fundamental esteja excessivamente restringido. Ele passa longe da realidade brasileira atual.

V – CONCLUSÕES

Levo em conta que Plenário da Suprema Corte decidiu que vacinação compulsória contra Covid-19 é constitucional. O STF também definiu que os estados, o Distrito Federal e os municípios têm autonomia para realizar campanhas locais de imunização(ARE 1267879).

A tese de repercussão geral fixada no ARE 1267879 foi a seguinte: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”.

A questão ora posta está longe de ser enfrentada. Perto de 12% da população foi vacinada, pelo menos com uma dose necessária, e isso é quase nada.

Se a vacinação obrigatória é constitucional, devem todos os entes da Federação alertarem e incentivarem a população quanto a uma necessária vacinação maciça cujas consequências serão extremamente benéficas para a economia e à sociedade em geral, permitindo um futuro melhor sem a grave doença que ora enfrentamos.

Concordo com o argumento de que o passaporte da vacina traz embutida uma série de questões éticas, que serão postas à mesa.

Disse bem a Veja, naquela edição:

“Como a imunização está caminhando de forma desigual pelas nações

O passe dos vacinados criaria, supostamente, castas de cidadãos mais e menos privilegiados, abarcando aí os habitantes de países pobres (ou mal governados) e os grupos mais vulneráveis, mesmo naqueles com ampla vacinação.”

Por outro lado, os negacionistas à vacina dirão que terão seu direito à liberdade sendo minado com tais medidas.

Os aspectos discutíveis, como acentuou a Veja, porém, não apagam o que o passaporte traz de bom — inclusive a capacidade de incentivar renitentes a se vacinar.

Trata-se de uma forma de aumentar a adesão à vacinação, sem dúvida.

De toda sorte, o tema é de extrema importância e deve, necessariamente, se for o caso, ser discutido amplamente pela sociedade. Ele passa longe da realidade brasileira atual.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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