O artigo 5º, inciso LVII, da Constituição garante que as pessoas serão consideradas inocentes "até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", ou seja, até o esgotamento do último recurso contra a sentença condenatória. Antes desse momento, as pessoas não poderão ser punidas pelo Estado, sob pena de fazer punir um inocente, o que repugna ao estado de direito e ao sistema de direito penal moderno.
Também o sistema infraconstitucional se pauta por semelhante ideia. É nessa linha a redação do artigo 283 do Código de Processo Penal, do artigo 50 do Código Penal e do artigo 594 do Código de Processo Penal Militar.
Descortina-se, entretanto, outra espécie de prisão em 2º grau: sustentável sob os mais rigorosos escrutínios técnico e constitucional. Não, porém, na forma de execução provisória da pena privativa de liberdade (como se tem tomado como premissa nas discussões atuais), e sim na forma de prisão processual.
Note-se que a Constituição respalda a prisão processual. O artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição assegura que ninguém será preso "quando a lei admitir a liberdade provisória". Contrario sensu, previu a Carta Constitucional que os acusados poderão aguardar presos o julgamento definitivo da ação a que respondem, desde que legalmente prevista, na hipótese, a prisão processual (caso em que a lei não admite a liberdade provisória).
A chamada "prisão preventiva" é espécie de prisão processual, e, com arrimo na própria Constituição, vem prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal para acautelar o processo penal, garantido sua finalidade última: a pacificação social mediante a garantia das ordens pública e econômica. É aplicável, assim, para evitar que o suspeito siga em práticas equivalentes, análogas ou conexas àquelas cujas suspeitas recaem sobre ele. É mecanismo processual legítimo, que não afronta o sistema de garantias constitucionais.
Casos há em que, logo no início da fase de inquérito, as suspeitas que pesam contra o indiciado são de tal grau que, para garantir a ordem pública ou econômica (e, portanto, o provimento final abrangente do processo), impor-se-á de imediato a ele a prisão preventiva. O indiciado aguardará o julgamento em 1.º grau - e, depois, o de todos os recursos - preso, pois, se solto, porá em risco a ordem pública.
São comuns, todavia, os casos em que o denunciado responde ao processo em liberdade. Por vezes, as suspeitas não se confirmam, e o réu é absolvido. Em outras vezes, porém, assiste-se, ao longo da marcha processual em 1.º grau, a consolidação das suspeitas que pesam contra o acusado, até que, ao final, é proferida a sentença condenatória - e decretada sua prisão preventiva. A prisão, aí, será também acautelatória, baseando-se na robustez das suspeitas, as quais, com o término das audiências e com a prolação da sentença, atingiram tal grau que impuseram a prisão preventiva do sentenciado - a fim de garantir a ordem pública ou econômica.
Não é infrequente, entretanto, que, mesmo com a sentença condenatória de 1º grau, entenda-se que poderá o réu seguir em liberdade. As suspeitas, com efeito, tornam-se fundadas a partir do desfecho do processo em 1º grau. Presume-se que a ordem pública ou econômica estará ameaçada em caso de o acusado ser mantido solto. Ainda assim, o magistrado de 1º grau poderá vislumbrar a possibilidade de o acusado aguardar em liberdade o julgamento do recurso. É que a presunção do risco à ordem pública por ocasião da sentença condenatória de 1º grau é dita "relativa" - e há fatores capazes de removê-la, permitindo que o sentenciado siga em liberdade.
No julgamento do recurso de apelação, o órgão colegiado de 2º grau poderá, então, confirmar a sentença condenatória do juiz. Nesse momento (julgados apelação e embargos), as suspeitas contra o acusado tornar-se-ão absolutas. Não significa dizer que ele seja culpado para efeitos criminais, mas sim a solidez das suspeitas atingiu seu grau máximo, ditas, daí em diante, "suspeitas absolutas", justificando, e impondo, a prisão preventiva do réu. O risco à ordem pública faz-se agora presumido e irremovível (presunção dita "absoluta"). E a prisão preventiva será decorrência automática.
Com o término do processo em 2º grau, não cabendo mais recursos nem embargos, a matéria relativa aos fatos transita em julgado. Vale dizer, os fatos não poderão ser objeto de reapreciação pelos tribunais superiores, pois os recursos a essas cortes remetem a elas apenas a matéria de direito. A ocorrência do fato torna-se certa, bem como sua autoria. O que se discutirá nas cortes superiores serão aspectos de direito, como a interpretação da norma penal.
Dado o julgamento definitivo em 2º grau, diz-se, então, que as suspeitas se fazem absolutas, traduzindo-se na certeza quanto aos fatos e na probabilidade quanto ao direito (as questões jurídicas, embora ainda possam ser revistas, já se puseram decididas contra o acusado por ao menos quatro juízes).
A conclusão é, assim, a de que, com o esgotamento das medidas revisionais em 2º grau (o que inclui os embargos de declaração, mas não os heterodoxos embargos de declaração dos próprios embargos de declaração), o acusado, condenado à pena de prisão, deverá ser imediatamente recolhido ao cárcere. Aguardará preso o julgamento dos os demais recursos. Não como antecipação da pena a que foi condenado. Não como execução provisória da sanção penal a ele cominada em 2.º grau. E, sim, como instrumento de garantia da efetividade final do processo penal. Como medida processual tendente a assegurar a estabilidade da ordem pública ou da ordem econômica.
*André Forato Anhê é juiz de direito do Estado de São Paulo e juiz eleitoral
