I - O FATO
Fala-se que o retorno do auxílio emergencial em face das dificuldade crônica por que passam famílias no Brasil diante de suas sérias dificuldades de sobrevivência.
O tema une situação e oposição.
Mas qual será a fonte de custeio para essa despesa?
Como disse Celso Ming, em artigo para o Estadão, em 11 de fevereiro do corrente ano, "certas áreas do Congresso e do governo parecem pretender decretar um estado excepcional "de guerra" ou um estado de calamidade pública, para justificar mais esse avanço sobre o bolso do contribuinte."
Não se trata de um imposto indolor destituído de efeitos colaterais nocivos. Incide em cascata (tributo cumulativo), que onera cada etapa da produção.
II - OS LIMITES FISCAIS
Por que a necessidade da fonte prévia para tal exação e manutenção de uma despesa tão necessária para a população que "não pode morrer de fome"? Há os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal e isso é certo e incontornável.
Na linha do ensinamento do ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 416.827, tem-se:
"A exigência de indicação da fonte de custeio dos benefícios da seguridade social é, assim, um compromisso com o futuro e com cada um dos cidadãos, especialmente os mais necessitados, na medida em que garante a boa governança, de modo a permitir a fruição dos benefícios com segurança e justiça social.
A obrigatoriedade de cumprimento do disposto no art. 195, § 5º, da CF pela legislação que cria, majora ou estende benefícios da seguridade social parece estar em consonância com a jurisprudência consolidada da Corte na matéria, conforme ementa do seguinte julgado: "Questão de ordem. Recurso extraordinário. 2.Previdência Social. Revisão de benefício previdenciário. Pensão por morte. 3. Lei n. 9.032, de 1995. Benefícios concedidos antes de sua vigência. Inaplicabilidade. 4. Aplicação retroativa Ausência de autorização legal. 5. Cláusula indicativa de fonte de custeio correspondente à majoração o benefício previdenciário. Ausência. 6. Jurisprudência pacificada na Corte. Regime de repercussão geral. Aplicabilidade. 7. Questão de ordem acolhida para reafirmar a jurisprudência do Tribunal e determinar a devolução aos tribunais de origem dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem sobre o mesmo tema, para adoção do procedimento legal. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento". (RE 597.389-QO-RG,de minha relatoria, Pleno, julgamento em 22.4.2009.)"
Disse ainda o ministro Gilmar Mendes naquela ocasião:
"Nesse aspecto, as relações estabelecidas entre o texto constitucional e as legislações financeiras amoldam-se com precisão ao chamado fenômeno da Leis Reforçadas, desvendado na doutrina constitucional portuguesa por Carlos Blanco de Morais que, ao se referir à existência de uma relação de ordenação legal pressuposta, implícita ou explicitamente na Constituição, aduz que: "As leis reforçadas pontificam num momento em que os ordenamentos unitários complexos são confrontados com uma irrupção poliédrica de actos legislativos, diferenciados entre si, na forma, na hierarquia, na força e na função, e cujas colisões recíprocas não são isentas de problematicidade quanto à correspondente solução jurídica, à luz dos princípios dogmáticos clássicos da estruturação normativa" (MORAIS, Carlos Blanco de. As leis reforçadas: as leis reforçadas pelo procedimento no âmbito dos critérios estruturantes das relações entre actos legislativos. Coimbra Editora, 1998, p. 21). Ainda em âmbito doutrinário, a propósito, a tese das Leis Reforçadas logrou franco desenvolvimento na obra de J. J. Gomes Canotilho ao explorar justamente a função parametrizadora que as leis de Direito Financeiro exerciam sobre a legislação ordinária do orçamento. Como destacado pelo autor, a contrariedade da atuação do legislador ordinário na edição da lei orçamentaria em relação às leis-quadro que extraem a sua validade da Constituição Federal suscita a inconstitucionalidade indireta da norma. Nesse aspecto, destacam-se as considerações do autor: Se considerarmos a possibilidade de a lei do orçamento poder conter inovações materiais, parece que o problema não será já só o de uma simples aplicação do princípio da legalidade, mas o da relação entre dois actos legislativos e quiordenamentos sob o ponto de vista formal e orgânico. A contrariedade ou desconformidade da lei do orçamento em relação às leis reforçadas, como é a lei de enquadramento do direito financeiro, colocar-nos-ia perante um fenômeno de leis ilegais ou, numa diversa perspectiva, de inconstitucionalidade indireta. (CANOTINHO, J. J. Gomes. Alei do orçamento na teoria da lei. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. J. J. Teixeira Ribeiro. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, número especial, 1979, v. II, p. 554)."
III - A CPMF
A CPMF poderia ser uma fonte para tal custeio assistencial sem que se force o limite do chamado teto fiscal.
A CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira), foi instituída em nosso ordenamento jurídico-positivo, para vigorar pelo prazo máximo de dois anos, pela EC (Emenda Constitucional) nº 12/96, que incluiu o art. 74 ao ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Após essa emenda, foi editada a Lei nº 9.311/96, instituindo a cobrança deste tributo pelo período de treze meses.
A seguir, a Lei nº 9.359/97 prorrogou esta cobrança por mais onze meses, esgotando, pois, o prazo final de vinte e quatro meses autorizado pela EC nº 12/96, em 22/01/99.
Sobreveio, então, a EC nº 21, de 18/3/99, modificando o art. 75 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), para assim determinar:
"é prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituída pela Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei nº 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo".
Neste contexto, saliente-se que, quando a EC nº 21, em 18/3/99, houve por bem prorrogar a vigência do tributo, por certo, as referidas leis já estavam com seu prazo expirado desde 22/01/99.
E, seguindo nesta esteira, foi instituída a Emenda Constitucional nº 37/02, prorrogando, por trinta e seis meses, a cobrança da CPMF que, a nosso ver, já não mais encontrava-se em vigor.
O novo tributo seria cobrado sobre as transações bancárias, exatamente como a antiga CPMF.
Certamente a natureza jurídica desse tributo, que não se sabe se será temporária, ou seja, não viria para ficar, será de uma contribuição social para o financiamento à saúde.
Sua criação poderia vir por lei complementar na medida em que prevista em futura emenda constitucional. Não se pode esquecer que a emenda à Constituição se mostra idônea para outorgar a uma ou a outra entidade administrativa(União, Estados e Municípios) competência para criar determinado tributo; não, porém, presta-se a instituir o tributo ou aprovar a elevação de alíquota, em obediência ao princípio da legalidade, exposto no artigo 150, I, da Constituição Federal. A isso se soma que deve ser observado o prazo de 90 dias para a efetiva cobrança do tributo. Isso porque há de se respeitar as garantias que a lei maior oferta ao contribuinte, já tão fragilizado com tantas despesas. Afora isso, deve se submeter ao princípio da não-cumulatividade, não devendo ter hipótese de incidência e base de cálculo idênticas às dos impostos arrolados nos artigos 153, 155 e 156 da Constituição Federal.
Ocorre que vivemos tempos de inflação e recessão, onde o déficit público exige cortes nas despesas e não aumentos delas. Onde a população já paga uma carga tributária altíssima. Isso irá aumentar custos, tirando ainda mais a competitividade do setor produtivo, elevando o desemprego.
A contribuição mencionada surge num momento em que o Brasil se vê cercado por vários escândalos de corrupção na Administração, quando o contribuinte não tem a devida credibilidade nos políticos.
Um ponto favorável para tal contribuição que querem ressuscitar: poderá ser um excelente instrumento de investigação no combate à corrupção, pois todas as operações financeiras passariam a deixar um rastro.
Falo reiteradamente em contribuição, porque não se trataria de imposto, mas contribuição social.
Aplica-se a anterioridade nonagesimal. Isso a teor do artigo 195, § 6º, da Constituição Federal. As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".
Qual seria o melhor caminho para a exação falada?
Não cabe falar em medida provisória.
As Medidas Provisórias podem criar ou majorar tributos, com exceção das exações que necessitam ser instituídas por lei complementar. A cobrança dos impostos instituídos por meio de Medida Provisória depende da conversão desta em lei antes do exercício financeiro em que a exação deve ser exigida.
Não se trata de um tributo indolor destituído de efeitos colaterais nocivos. Incide em cascata (tributo cumulativo), que onera cada etapa da produção. Daí os danos que poderá trazer à sociedade numa economia de mercado.
*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado
