Uma medida tributária apropriada

Uma medida tributária apropriada

Rogério Tadeu Romano*

01 de novembro de 2021 | 11h00

FOTO: NILTON FUKUDA/ESTADÃO

Os Estados aprovaram, por unanimidade, o congelamento do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) cobrado nas vendas de combustíveis por 90 dias para mitigar a alta dos preços ao consumidor final, na bomba dos postos de gasolina.

A decisão foi tomada pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), colegiado que harmoniza as normas do ICMS, tributo cobrado pelos Estados, e conta com a presidência do Ministério da Economia. A articulação para o congelamento foi antecipada pela Coluna do Estadão.

O ICMS é um imposto estadual cogitado e aplicado dentro de um pacto federativo.

Não cabe falar em medidas “de cima para baixo” tomadas pela União Federal, mesmo que sejam através de lei complementar, como foi o caso de recente iniciativa que estabeleceu a exação através de média de preços.

O ICMS é um imposto estadual e do DF, regulado pela Lei Complementar 87/1996 e previsto no art. 155, II da CF/88. Representa cerca de 80% da arrecadação dos Estados.

Sobre o fato gerador do ICMS, de forma bem resumida, podemos dizer que ocorre quando da: 1. Circulação de mercadorias; 2. Prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal; 3. Prestação de serviço de comunicação. Pode ser exigido de qualquer pessoa física ou jurídica.

Respeita o princípio da não-cumulatividade. Trata-se da ideia de limitação da incidência de um mesmo tributo nas diversas fases de produção. A cada etapa da cadeia de produção o imposto só incidirá sobre o valor adicionado nessa etapa. Ao final da cadeia, o tributo cobrado não será maior que o valor da alíquota. Para o ICMS compensa-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (art. 155, § 2º, I). Todavia, o ICMS combustível é monofásico, ou seja, a totalidade do imposto é pago na origem e repassado ao consumidor final.

Outra característica marcante do ICMS é a seletividade. O imposto poderá ser seletivo em razão da essencialidade das mercadorias e serviços. A depender do Estado, produtos como bebidas, energia elétrica, fumo, comunicação, são onerados pelo imposto em questão. Já mercadorias que integram a cesta básica, por exemplo, podem ter sua alíquota minorada.

Sua alíquota varia de estado para estado, respeitando, no entanto, o percentual de 25 a 34% para gasolina, 12 a 25% para o diesel e 12 a 30% para o etanol. Os valores arrecadados dos impostos não têm destinação específica, são conhecidos por serem não vinculados, o montante recolhido pode ser destinado para as mais diversas necessidades daquele estado.

Vejamos o que se obtém do artigo Combustíveis no Brasil – Política de Preços e estrutura – ANP:

“Antes mesmo do regime de substituição tributária ser introduzido pela Lei Complementar n.º 87/96, de 16 de setembro de 1997, como forma de arrecadação do ICMS, esse regime já era utilizado pelos Estados para vários produtos, inclusive para alguns combustíveis, dentro do ordenamento jurídico brasileiro com o objetivo de reduzir a sonegação e facilitar a fiscalização por parte dos mesmos.

A substituição tributária dos combustíveis ocorre na modalidade “para frente”. No caso da gasolina, diesel e GLP, a refinaria, designada como contribuinte substituto, é responsável pelo recolhimento e retenção do imposto relativo às operações subsequentes.

Na falta dos preços de distribuição e revenda, calcula-se o ICMS com base em uma margem de lucro presumido definida nos convênios ICMS, no âmbito do CONFAZ. A substituição tributária sobre vendas interestaduais é adotada por todos os Estados e para todos os derivados, cabendo o recolhimento à refinaria, que repassa ao Estado de destino, sendo a margem interestadual de lucro presumido fixada pelo CONFAZ. Em relação às vendas internas, o regime de substituição tributária é aplicado diferentemente conforme o derivado e o Estado.

Para a gasolina, diesel e GLP, todos os Estados adotam o regime de substituição tributária nas vendas internas, nomeando a refinaria como contribuinte substituto. Para o óleo combustível e QAV, quando vendidos a TRRs -Transportador Revendedor Retalhista, e para o álcool hidratado, o regime de substituição tributária é efetuado pela maioria dos Estados, nomeando-se a distribuidora como contribuinte substituto. Alguns poucos Estados, elegem a refinaria como contribuinte substituto para o caso do óleo combustível. Em todos esses casos de vendas internas, é também no âmbito do CONFAZ que são definidas as margens de lucro presumido, sejam elas relativas às refinarias ou às distribuidoras.

O ICMS total relativo à operação de venda de gasolina, diesel e GLP da refinaria às distribuidoras, recolhido pela refinaria, consiste de duas parcelas: uma (ICMS RF), calculado sobre o preço de faturamento do combustível na porta das refinarias mais o custo arbitrado de transferência até as bases das distribuidoras e os encargos financeiros; e outra (ICMS ST) relativo às atividades de distribuição e revenda, calculado por meio de regime de substituição tributária, com base na margem de lucro presumido (MLP) definida pelo CONFAZ para o Estado de São Paulo. Ressalte-se que o cálculo para o diesel e GLP obedece ao mesmo critério.”

Observa-se daí o papel do CONFAZ na defesa do interesses dos Estados-membros e do Distrito Federal, como unidades federativas.

Como explicou Sacha Calmon Navarro Côelho(Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributáro, pág. 237 e 238) temos na fixação de alíquotas do ICMS um sistema muito complexo:

  1. o Senado Federal, por resolução da iniciativa do presidente da República ou por um terço dos senadores, aprovada por maioria absoluta, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais e de exportação(artigo 155, IV);
  2. em princípio, as Assembleias Legislativas de cada Estado fixarão as alíquotas internas que nunca poderá ser inferiores às fixadas pelo Senado para as operações interestaduais;
  3. salvo se os Estados, em conjunto, mediante deliberação em convênio, aprovada dita deliberação pelas respectivas Assembleias Legislativas, resolverem fixa-las abaixo do limite referido em b supra(os Legislativos ad referendam o convênio ou não. Prevalecerá, na negativa, a regra já mencionada na letra b, retro);
  4. em funcionamento o sistema , faculta-se ao Senado, como poder mediador e moderador:

– primeiro: mediante resolução de um terço de seus membros e aprovada por maioria absoluta, estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, retirando eficácia às leis estaduais em contrário(piso) e

– segundo: mediante resolução de iniciativa da metade mais um dos seus membros e aprovada por dois terços dos mesmos, fixar alíquotas máximas para as operações internas(teto) com o fito de “resolver”, arbitrando, “conflitos específicos”, que envolvam interesses dos Estados.

Fala-se ainda nos chamados Convênios previstos no artigo 155, XII, g, da Constituição.

Ali se diz:

II – cabe à lei complementar:

………

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Há quem entenda que os convênios de Estados – membros, no âmbito do ICMS, não podem assumir o papel de Casa Legislativa colegiada de Estados-membros para proceder e revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais. A tanto, explicou Sacha Calmon Navarro(obra citada, pág. 240), se oporiam os princípios da legalidade da tributação e da anterioridade da lei fiscal(artigo 150, I e III, a e b). A Lei Complementar irá disciplinar a operacionalidade técnica dos convênios. O que ali se decidir deverá submeter-se ao controle legislativo dos Estados-membros.

O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ é o colegiado formado pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, cujas reuniões são presididas pelo Ministro de Estado da Economia, competindo-lhe, precipuamente, celebrar convênios para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS (Constituição, art. 155, inciso II e § 2° , inciso XII, alínea g e Lei Complementar n° 24, de 7.1.1975).

Incumbe-lhe, ainda, nos termos do seu regimento interno, aprovado pelo Convênio ICMS 133/97:

– sugerir medidas com vistas à simplificação e à harmonização de exigências legais;

– promover a gestão do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais – SINIEF, para a coleta, elaboração e distribuição de dados básicos essenciais à formulação de políticas econômico-fiscais e ao aperfeiçoamento permanente das administrações tributárias.

– promover estudos com vistas ao aperfeiçoamento da Administração Tributária e do Sistema Tributário Nacional como mecanismo de desenvolvimento econômico e social, nos aspectos de inter-relação da tributação federal e da estadual;

– colaborar com o Conselho Monetário Nacional na fixação da Política de Dívida Pública Interna e Externa dos Estados e Distrito Federal, para cumprimento da legislação pertinente e na orientação das instituições financeiras públicas estaduais, propiciando sua maior eficiência como suporte básico dos Governos Estaduais.

Em estudo sobre a matéria, Vanderlei Siraque(O princípio da federação e o ICMS) nos disse que “é obrigação de todos os membros da Federação – União, Estados e Municípios – interferirem no domínio econômico com a finalidade de garantir o desenvolvimento sustentado, com a consequente inclusão social dos excluídos e a melhoria dos indicadores de qualidade de vida da nação brasileira.”

E disse ainda Vanderlei Siraque, seguindo a lição de Rui Barbosa Nogueira,(Curso de direito tributário): .

“O ICM não pode ser usado isoladamente pelos Estados como instrumento regulador da economia, fomentando ou desencorajando atividades. Não é imposto federal de atuação extrafiscal, quer pela sua natureza, quer em razão de seu sujeito ativo, e por isso já vimos que as alíquotas tem seu teto fixado pelo Senado e as isenções dependem de convênios (Lei Complementar n.24, de 1975).”

Roque Antonio Carrazza disse que “não devemos confundir os incentivos fiscais (também chamados benefícios fiscais ou estímulos fiscais) com isenções tributárias. Estas são, apenas, um dos meios de concedê-las.

Estamos diante de verdadeiros incentivos fiscais que são concedidos pela Administração ao contribuinte, visando o benefício da economia.

Assim como as isenções esses congelamentos de base de cálculo do ICMS devem ser fruto de convênios.

Já dizia Roque Antonio CarrazzaICMS): “Em suma, as isenções de ICMS, longe de poderem ser concedidas (ou revogadas) pelas próprias unidades federativas interessadas, devem ser objeto de convênios, celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.”

O regramento que limita o ICMS é determinado pela Lei Complementar 87/96.

A matéria deve ser resolvida com base em decisões do CONFAZ. Isso porque os Estados podem abrir mão da sua própria tributação, mas a União, por meio de Lei, não pode fazer isso. O imposto não é dela, o imposto é dos estados. Respeite-se o pacto federativo.

Esse o caminho a trilhar na matéria que se submete a amplo diálogo entre as unidades federativas na gestão desse imposto estadual.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

Tudo o que sabemos sobre:

Artigo

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.