Uma hipótese de aplicação da nova Lei de Improbidade Administrativa e o direito intertemporal

Uma hipótese de aplicação da nova Lei de Improbidade Administrativa e o direito intertemporal

Rogério Tadeu Romano*

17 de fevereiro de 2022 | 09h00

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

A improbidade administrativa envolve sanções de natureza civil e administrativa, e não penal, aos chamados atos de improbidade, que a nova lei, de forma taxativa, expõe em numerus clausus.

Tutela, pois, a probidade da Administração contra atos a ela lesivos e contrários.

Dir-se-á que a nova Lei, aduz nas condutas narradas e ali prescritas, a comprovação de dolo (previsão e consciência de cometimento do delito) em prejuízo da Administração. Não se condena mais por culpa.

Vale dizer:

Já no artigo 1º, § 2º, estabelece que “considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

Logo a seguir, refere que “o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa” (artigo 1º, § 3º).

Fugindo da regra que determina a independência nas vias penais e civil, a nova lei determina que a absolvição do acusado no processo penal implica na mesma solução na esfera civil.

Dentre as diversas mudanças sofridas pela LIA, chama atenção o novo regime atinente a prescrição, sendo completamente alterada a redação do art. 23 da lei 8.429/92, promovendo a lei 14.230/21, a um só tempo, as seguintes modificações, como disseram Dentre as diversas mudanças sofridas pela LIA, chama atenção o novo regime atinente a prescrição, sendo completamente alterada a redação do art. 23 da lei 8.429/92, promovendo a lei 14.230/21, a um só tempo, as seguintes modificações, como disseram Evânio Moura e Ubirajara Botelho (O processo como pena e o acerto da nova lei de improbidade em estabelecer novas regras de prescrição):

“1) Aumentou o prazo prescricional para o período de 08 (oito) anos; 2) Alterou o momento inicial de contagem da prescrição, de modo que, a partir de agora, o dies a quo do prazo prescricional corresponde à data da ocorrência do fato ou ao dia em que se cessou a permanência nos casos de infrações permanentes (nova redação do art. 23 da lei 8.429/92); 3) Inseriu marcos interruptivos da prescrição (ajuizamento da ação de improbidade administrativa, publicação da sentença ou acórdão condenatórios ou acórdão que reforma a decisão absolutória e pelas publicações de decisão ou acórdão condenatório pelo STJ e STF que porventura confirmem decisões condenatórias da instância inferior ou reforme decisão absolutória para condenar o réu – art. 23, § 4º, incisos I a V, da lei 8.429/92 com a redação da lei 14.230/21); 4) Inseriu marco suspensivo da prescrição, que se verifica a partir da instauração de inquérito civil cuja abertura suspende o curso do prazo prescricional por um período máximo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, não podendo ser superior o período mencionado, nos casos em que o IC perdure por tempo a maior ou sendo suspenso pelo tempo exato do IC acaso seja concluído em tempo menor que os 180 dias previstos – art. 23, § 1º; 5) Inseriu a prescrição intercorrente, modalidade até então inexistente no âmbito da apuração de uma improbidade administrativa, fixando o prazo de 04 (quatro) anos – metade da prescrição própria – art. 23, § 8º, lei 8.429/92, valendo-se dos mesmos marcos interruptivos do art. 23, § 4º da lei 8.429/92.”

Nesse ponto, Eduardo Gárcia de Enterria e Tomás-Ramón Fernandez (Curso de Direito Administrativo, tradução de Arnaldo Setti, pág. 899) sobre o tema da prescrição administrativa ensinaram:

“Hoje, após a redução constitucional do poder sancionador da Administração a um papel auxiliar do que substancialmente corresponde aos juízes e se regula no CP e na LECrim, é abertamente suscitável – e, ao menos parece, com fundamento perfeitamente sério – a inconstitucionalidade das leis formais que estendem os prazos das infrações administrativas além do regulado no CP, ainda menos poderia admitir-se a eficácia dessas extensões exorbitantes, que, ao regular a amplidão da responsabilidade dos cidadãos ante a Administração, invadem claramente o âmbito da reserva de lei formulado, para a matéria entre a qual se encontra o art. 25, I, da Constituição, pelo art. 53, I, desta.”

Este raciocínio feito com relação ao direito público espanhol se aplica ao brasileiro.

Por sua vez, essa nova Lei 14.230/21 aduz em seu artigo 9º, onde se fala em enriquecimento ilícito por parte do agente administrativo:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

….

De outra parte, no artigo 10 daquela nova Lei se tem:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

…..

Tem-se do artigo 11:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

……

Tem-se das penas:

Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I – na hipótese do art. 9º desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos;

II – na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos;

III – na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos;

……

§ 1º A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração.

Tem-se então que a nova lei de improbidade administrativa aduz que as práticas de enriquecimento ilícito que tragam prejuízos aos recursos públicos resultarão na perda do cargo público vigente durante o ato.

Foge, portanto, a nova norma da Lei nº 8.429/92 que antes ditava a matéria.

No julgamento do EREsp 1701967, o STJ, ainda em análise no bojo da antiga lei, entendeu, por sua Primeira Seção, que a penalidade de perda da função pública imposta em ação de improbidade administrativa atinge tanto o cargo que o infrator ocupava quando praticou a conduta ímproba quanto qualquer outro que esteja ocupando ao tempo do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Por maioria, o colegiado negou provimento a embargos de divergência e uniformizou o entendimento da matéria no âmbito da Primeira e da Segunda Turmas, órgãos especializados em direito público.

No voto que prevaleceu na seção, o ministro Francisco Falcão – que inaugurou a divergência – afirmou que a perda de cargo é aplicável à função exercida pelo agente público no momento do trânsito em julgado da ação.

Segundo ele, a sanção – prevista no artigo 12 da Lei 8.429/1992 – visa afetar o vínculo jurídico que o agente mantém com a administração pública, seja qual for sua natureza, uma vez que a improbidade não está ligada ao cargo, mas à atuação na administração pública.

O ministro Francisco Falcão observou que essa questão tem sido amplamente discutida no STJ, e a Segunda Turma possui jurisprudência firme no sentido de que a sanção de perda da função pública pretende extirpar da administração aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício do cargo – o que abrange qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo do trânsito em julgado ( REsp 924.439).

“Quem exerce um cargo público e, se aproveitando da função pública, se locupleta do poder que exerce sobre essa atividade, merece ser punido com rigor. Assim, qualquer que seja a atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível, ele deve ser afastado”, afirmou.

Mas, afinal, como ficaria a aplicação da nova lei com relação aos feitos anteriores a ela?

Sabe-se que, em sede do direito punitivo intertemporal, aplica-se a lex mitior. Isso se dá no que concerne ao direito penal.

Roubier (Les Conflicts, tomo II, pág. 581 e seguintes) e ainda Le Droit Transitoire, pág. 487, entendia que era necessário distinguir as leis relativas à incriminação das leis relativas às penalidades. Quanto as primeiras, ensinou que a lei que suprime uma incriminação é evidente uma lei mais branda e, ao contrário, a lei que estabelece uma incriminação nova é uma lei mais severa.

Quanto às leis relativas às penalidades, Roubier ponderou que a primeira consideração a ser feita é que para definir o rigor da penalidade se deve ter em conta a escala legal de penas.

Disse ainda Roubier que a lei nova que modifica, aumente o rigor de uma pena determinada é leis mais branda quando reduz o prazo de sua duração ou diminui o montante da multa.

Deve-se resolver pela aplicação da lei mais benévola que tal se apresentar em concreto, a hipótese em que as leis em conflito se revelam mais benevolentes sob certos aspectos e mais severas sob outros.

Sem dúvida, a nova lei é mais benevolente, de muito, com relação a perda do cargo. Perda o agente o cargo que tinha, em caso de condenação, à época do fato.

Por sua vez, a Quinta Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, em manifestação com relação a nova Lei disse:

“6. Não se aplicam os novos dispositivos alterados pela Lei nº 14.230/2021, que constam dos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, a atos de improbidade ocorridos anteriormente ao início de sua vigência, na medida em que, constituindo parâmetros de garantia e efetividade da probidade, as novas condutas típicas podem retroagir, promovendo retrocesso no sistema de improbidade, que mantém suas bases constitucionais (artigo37, § 4º), retrocesso que igualmente atenta contra os compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, nas Convenções Internacionais contra a Corrupção (OCDE, OEA e ONU), internalizadas no ordenamento brasileiro como normas supralegais.

7. Não se aplicam as sanções legais mais gravosas, previstas nos incisos I e II da Lei nº 14.230/2021, a atos de improbidade ocorridos anteriormente ao início de sua vigência.”

Tem-se ainda daquela opinião técnica do órgão do Ministério Público Federal:

“61.Na redação da Lei nº 14.230, as sanções impostas aos atos de improbidade administrativa, tipificados nos artigos 9º e 10 tornaram-se mais graves, sendo inaplicáveis a fatos ilícitos ocorridos antes do início da vigência da lei, os quais seguem sancionados com as sanções previstas na redação anterior da LIA, em seus artigos 9º, 10 e 10-A.

62. As normas de direito material constantes do novo artigo 12 da LIA, com a redação da Lei 14.230, não são aplicáveis aos processos em curso, em que houve a condenação pela prática de atos de improbidade administrativa, mediante regular devido processo legal, a fim de preservar o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do artigo 5º, inciso XXXVI da CF;

63. É inaplicável a retroatividade do novo artigo 12, inciso III da LIA a fatos ilícitos ocorridos antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, considerando que (i) a retroatividade no Direito Administrativo Sancionador não tem conteúdo idêntico ao Direito Penal; (ii) a comparação entre o anterior artigo 11 e sua nova configuração pela Lei nº 14.230 indica que nele permanecem violações graves ao bem jurídico tutelado (honestidade, legalidade e imparcialidade) pela categoria, e pelo artigo 37, parágrafo 4º da CF; (iii) as normas da LIA possuem a função de prevenção, tutela e sanção de comportamentos graves ofensivos à probidade (art. 1º, caput), e não exclusivamente punitiva, fundadas em norma constitucional não alterada que serve de tipo constitucional básico do sistema de improbidade administrativa (artigo 37, § 4º, da CF); (iv) a responsabilidade por atos de improbidade, diversamente de sanções impostas por entes e órgãos administrativos, se formaliza através de processos judiciais, sendo que a retroatividade da regra impactaria todos os processos em andamento, produzindo retrocesso ostensivo à tutela da probidade, prejuízos graves e concretos à administração da justiça e ao exercício da função jurisdicional, e, conforme o caso, ofensa ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do artigo 5º , inciso XXXVI da CF.”

Data vênia de entendimento contrário essa opinião aqui registrada nega a vigência da nova lei para fatos ocorridos anteriormente a ela. Isso afronta entendimentos na matéria e cria uma verdadeira margem de aplicação da Lei: fatos anteriores a ela não são pela nova lei aplicáveis.

Ora, é certo que Ricardo de Barros Leonel (Nova LIA: aspectos da retroatividade associada ao Direito Sancionador, in Consultor Jurídico, em 17 de novembro de 2021) disse:

“A aplicação retroativa da disciplina mais benéfica da tutela da probidade administrativa colide, quando menos, com os dois dispositivos constitucionais: o artigo 5º, XL, da CF, que tem aplicação restrita ao Direito Penal (aplicado na jurisdição, ou à sua feição na esfera administrativa, que é o direito administrativo disciplinar); e o artigo 37, § 4º, da CF, que deixa assentado que a tutela da probidade administrativa e as sanções relacionadas aos atos ilícitos não são penais, mas sim civis.”

Tem-se então:

A nova disciplina da tutela da probidade deve se traduzir, para os casos pendentes, em sentenças de parcial procedência, com acertamento (declaração) da ocorrência do ilícito, sem, entretanto, aplicação de sanção, que na época da decisão condenatória deixou de existir.

Por outro lado, disse Walber de Moura Agra (A possibilidade de retroação da nova lei de improbidade, in Consultor Jurídico, em 8 de novembro de 2021):

“Mesmo que esse não fosse o posicionamento dominante, a nova diretriz normativa expungiu qualquer tipo de divagação, ao deixar claro que na sua utilização deve-se aplicar os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador (artigo 1º, § 4º). Assim, depreendendo-se que a Lei de Improbidade Administrativa está circunscrita ao campo do Direito Sancionador, que a Constituição não proíbe a retroatividade de lei que beneficie o réu, tanto as normas penais, quanto as que ostentam conteúdo sancionatório, não há se falar em engendrar qualquer tipo de discussão quanto à possibilidade de aplicação da Lei nº 14.230/2021 aos processos em curso, seja em primeira instância ou em qualquer outra esfera recursal.”

Em outro artigo publicado pela Migalhas, Walber de Moura Agra (O processo como pena e o acerto da nova Lei de Improbidade Administrativa ao estabelecer regras de prescrição) disse:

“Mas não é só. O Direito Administrativo Sancionador, em paralelo ao Direito Penal, engloba o conjunto do poder punitivo do Estado, razão pela qual Regis Fernandes Oliveira (Infrações e Sanções Administrativas. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 64-65) assevera não existir diferença ontológica entre crime, contravenção e infração; e entre pena e sanção, no que também inexiste diferença de substância entre pena e sanção administrativa. Nesse espeque, García de Enterría e Fernández (Curso de Direito Administrativo) asseveram que o Direito Administrativo Sancionador não pode constituir instância repressiva e arcaica, que busque promover acintes aos direitos fundamentais, com aplicação de técnicas de responsabilidade objetiva, previsão de sanções que não estejam legalmente delimitadas, presunções e inversões do ônus da prova.8 Até mesmo porque o Direito Administrativo Sancionador tem como núcleo fundamental os princípios que garantem a contenção do poder punitivo estatal, independentemente de a sanção ser aplicada pelo Estado Administração ou pelo Estado Juiz.

Com efeito, tecendo-se a dialética circunscrita ao ato ímprobo, tem-se por irrefutável que o conceito de improbidade advém da afronta ao dever de probidade, que traz como pilares fundamentais da ética pública, na pós-modernidade, de melhor alvitre é estabelecer desincentivos para essa prática e assegurar o ressarcimento do erário público. Ou seja, a violação desses bens jurídicos tutelados atrairá, por consectário lógico, a imposição de uma sanção de natureza civil, como a multa; política, como a suspensão dos direitos políticos; e condenatória diversa, como o ressarcimento integral do dano e a proibição de contratar com entes públicos (art. 12 da LIA). Assim, ressoa inconteste que a classificação, o processamento e a aplicação de sanção pela prática de ato de improbidade administrativa repousa na seara do Direito Sancionador, como afirma a jurisprudência do STJ. Inclusive, urge acentuar que o STJ reverbera entendimento no sentido da interpenetração dos institutos do Direito Penal com os do Direito Administrativo Sancionador, sob o arremate jurisprudencial de que”onde permanecem as mesmas razões, permanece a mesma compreensão”.

Mas o que fazer com relação a situações em que já houve o trânsito em julgado, material e formal, com relação à condenação?

Ainda na lição de Ricardo de Barros Leonel (obra citada) “já nos casos julgados definitivamente, nada restará a fazer. A retroatividade penal benéfica, garantia específica para o processo penal, não deve ser aplicada. A ponderação entre as duas garantias constitucionais (artigo 5º, XL, e 5º, XXXVI) é falso problema. A retroatividade benéfica só se aplica especificamente ao Direito Penal. A coisa julgada material deve ser respeitada no processo civil.”

Na matéria a doutrina, com a lição de Régis Fernandes de Oliveira (obra citada), e jurisprudência (STJ, RMS nº 65.486/RO, STJ – RMS 37.031/SP) entendem que, diante do efeito restritivo às liberdades individuais, todos os princípios constitucionais que funcionam enquanto mecanismos de restrição ao poder punitivo estatal (nulla poena sine previa legem, nulla poena sine tipo, nulla poena sine culpa, retroatividade da novatio legis in mellius, irretroatividade da novatio legis in pejus, in dubio pro miserabilis, vedação a analogia in mallam partem, dentre outros princípios), aplicam-se ao universo do direito administrativo sancionador. Essa a lição de Evânio Moura e Ubirajara Botelho (O processo como pena e o –acerto da nova lei-improbidade administrativa, in Migalhas, em 30 de novembro de 2021).

Nessa linha de pensar exposto penso que é perfeitamente cabível a aplicação da nova lei para casos em andamento com relação as penas ali aplicadas, com exceção das situações já atingidas pela coisa julgada, quando se poderia estudar a hipótese de ajuizamento de eventuais ações rescisórias, com base no dispositivo da ofensa à literal disposição da lei. Será caso de aplicação da chamada lex mitior, mais benéfica. Em outra margem, poderiam os apenados diante das condenações já inflingidas poderiam embargar eventuais execuções.

Ao estudarem o princípio da suposta compatibilidade e independência entre sanções administrativas e penas judiciais, Eduardo Gárcia de Enterria e Tomás-Ramón Fernandez (Curso de Direito Administrativo, tradução de Arnaldo Setti, pág. 890 a 894) aduziram que, analisar a Sentença de 2.3.72 e 25.3.72, que adverte que”em matéria sancionadora ou corretiva, embora se produza na esfera administrativa, a avaliação dos fatos e interpretação das normas se move no âmbito da potestade punitiva do Estado, cujo exercício, seja qual for a jurisdição em que se produza, vem sujeito a uns mesmos princípios estabelecidos em garantia do interesse público e dos cidadãos, que deve levar em consideração a resolução sancionadora, embora se trate de ordem administrativa, tais como a ação ha de ser típica ou prevista como tal por norma jurídica anterior, antijurídica, isto é, lesiva de um bem protegido por lei, culpável ou atribuível ao autor por dolo ou culpa, e não procedendo em caso algum a interpretação extensiva ou analógica, senão que é necessário atender à norma estrita”.

Como bem disse José Miguel Medina (A nova lei de improbidade administrativa deve ser aplicada retroativamente?, in Consultor Jurídico, 3 de novembro de 2021):”Tome-se, por exemplo, os atos que, de acordo com o novo sistema, não são considerados ímprobos. Aquilo que, paradoxalmente, chamava-se de “improbidade culposa” (a expressão é contraditória pois, se improbidade é ato praticado com desonestidade, não se compreende “desonestidade culposa”), se não mais é considerado ato de improbidade pela nova lei, não mais serão penalizados. Esse princípio deve ser aplicado também aos atos praticados antes da vigência da Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/1992.”

Da mesma forma as novas normas punitivas devem se aplicar aos fatos anteriormente produzidos.

Há evidente inconstitucionalidade no entendimento de dar às leis formais de cunho sancionatório administrativo um efeito maior do que o aplicado pelo direito penal.

Tal como a lei penal (art. 5.º, caput, XL, da Constituição Federal), assim também a legislação que prevê sanções por atos de improbidade não retroage, salvo para beneficiar o réu.

A punição dada aos agentes públicos quanto à perda do cargo é igual: Vale apenas para o cargo ocupado à época dos fatos. A isonomia é formal e material, seja para atos realizados sob o pálio da Lei nº 8.429/92, agora revogada, seja em razão da nova Lei. A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput do artigo 12, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração.

O Direito Administrativo sancionador não pode extrapolar ao que os princípios penais despenalizadores prescrevem.

Rememoro:” Em matéria sancionadora ou corretiva, embora se produza na esfera administrativa, a avaliação dos fatos e interpretação das normas se move no âmbito da potestade punitiva do Estado, cujo exercício, seja qual for a jurisdição em que se produza, vem sujeito a uns mesmos princípios estabelecidos em garantia do interesse público e dos cidadãos “(Eduardo Gárcia de Enterria e Tomás-Ramón Fernandez (Curso de Direito Administrativo, tradução de Arnaldo Setti).

Não se pode criar um universo finalístico que se oponha a esses princípios, bases em que o direito se fundamenta.

Os Tribunais Superiores, STJ e STF deverão ditar pronunciamentos elucidativos quanto a matéria. Aguardemos.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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