Uma estranha intervenção da AGU

Uma estranha intervenção da AGU

Rogério Tadeu Romano*

18 de outubro de 2020 | 07h15

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Não cabe ao juiz interpretar a bíblia, mas sim a Constituição e as leis.

Veja-se o caso americano.

Amy Coney Barrett, a juíza indicada à Suprema Corte dos EUA, é uma originalista. Os fundamentalistas religiosos querem que as sociedades se curvem aos textos sagrados “tal como foram escritos”.

Como bem disse Demócrito Magnoli(artigo em 17 de outubro para a Folha de São Paulo), “os juízes originalistas são fundamentalistas constitucionais: ignoram a dinâmica histórica em nome de um literalismo absoluto. Mas, paradoxalmente, a confirmação de Barrett descortina a possibilidade de um necessário reordenamento da democracia americana.”

A última desses pródigos terrivelmente evangélicos é, por vias heterodoxas, através de um recurso de embargos de declaração, desconstituir uma decisão do STF que, em sede de mandado de injunção, determina que se dê como criminoso aquele que age para injuriar alguém por sua opção sexual.

Segundo o site Valor, a Advocacia-Geral da União (AGU) recorreu da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que enquadrou a homofobia e a transfobia como crimes de racismo. No pedido, o ministro José Levi diz que as hipóteses de “excludente de ilicitude”, hoje restritas ao exercício da liberdade religiosa, devem ser ampliadas para abarcar todas as formas de liberdade de expressão.

Os embargos de declaração foram interpostos nesta quarta-feira, um dia após a aposentadoria do ex-ministro Celso de Mello, relator do processo. O voto dele nesse caso é considerado um dos mais emblemáticos da jurisprudência do STF na defesa do direito das minorias.

“A proteção dos cidadãos identificados com o grupo LGBTI+ não pode criminalizar a divulgação – seja em meios acadêmicos, midiáticos ou profissionais – de toda e qualquer ponderação acerca dos modos de exercício da sexualidade. Assim como a reflexão relativa a hábitos da sexualidade predominante deve ser garantida, também é necessário assegurar liberdade para a consideração de morais sexuais alternativas, sem receio de que tais manifestações sejam entendidas como incitação à discriminação”, argumentou Levi.

A atuação heterodoxa aqui trazida em tela se faz dentro de uma linha eminentemente conservadora que almeja ter no STF, um tribunal de índole religiosa.

A atuação da AGU nessas ações de controle abstrato da Constituição é de curador da lei, não se defensor de interesses que apoiem o governo da hora.  .

Querem criar uma Suprema Corte fundamentalista, impermeável às demandas de reforma social. Ignoram o socioteleologismo imposto em fase antiga pela própria Corte americana, voltado para atenção aos passos dados pela sociedade. Era a visão do fato social.

Nos Estados Unidos da América do Norte, a influência da jurisprudência no processo de revelação do direito foi tamanha, que se falou em judge-made law e, consequentemente, em construction jurisprudential – como o faziam O.W.Homes Jr, Benjamin Cardozo e James Beck, dentre outros. Há mesmo extremados, como J.C.Gray, que entendiam que o “direito é composto das regras que as Cortes estabelecem”(The nature and sources of the law, Nova York, 1938, pág. 84) e W.J.Brown que “a lei, até ser interpretada pelos tribunais, não constitui realmente direito”(The Austinian Theory of Law, Londres, 1926, pág. 334). Daí o gouvernement des juges, de que falou Edouard Lamber, e a judicial supremacy, de que tratou Charles Haines, em teses que foram repetidas por Roger Pinto, na trilogia Des qui ne gouvernent pas, Paris, 1934; La Cour Supreme et le New Deal, 1938, onde o papel criador do Judiciário subsiste. Era o reconhecimento do poder normativo dos tribunais nos Estados Unidos. A jurisprudência preenche as lacunas do direito, modifica mesmo o sentido da Lei. Mas o legislador pode intervir para corrigir ou impedir a corrente judiciário. Para James Beck, em conferência pronunciada, em Paris, em 1922, já havia acentuado que “a Suprema Corte pode ser considerada como estando acima do Poder Legislativo e do Poder Executivo”(La Constitution des États-Unis, 1923, pág. 150).

A União Federal, através da Advocacia Geral da União, que tem muito a fazer(aliás, continua um caos o tamanho de ações tributárias contra a União, por exemplo), age, em nome de grupos conservadores, que hoje enamoram o poder para que o STF, com a chegada de um novo ministro, cuja condição de notório saber jurídico, é questionada, desconstitua decisão antes tomada na matéria.

Em seu voto, o ministro Celso de Mello reconheceu a inconstitucionalidade na demora do Congresso Nacional em legislar sobre a proteção penal aos integrantes do grupo LGBT, declarando a existência de omissão legislativa. O ministro deu interpretação conforme a Constituição Federal para enquadrar a homofobia e a transfobia, ou qualquer que seja a forma da sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos em legislação já existente, como a Lei Federal 7.716/1989 (que define os crimes de racismo), até que o Congresso Nacional edite uma norma autônoma.

O ministro destacou que as práticas homofóbicas configuram racismo social, consagrado pelo Supremo no julgamento do Habeas Corpus (HC) 82424 – Caso Ellwanger – considerando que essas condutas são atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT. Ele votou pela procedência da ação com eficácia geral e efeito vinculante. Em seu voto, declarou que os efeitos da decisão somente se aplicarão a partir da data de conclusão do julgamento.

Volto-me ao que foi informado pelo Supremo Tribunal Federal, em seu site, sobre o julgamento.

“O decano avaliou que este é um julgamento em favor de toda a coletividade social e que a decisão não será proferida contra alguém ou contra algum grupo, da mesma forma que não pode ser considerado um julgamento em favor de apenas alguns. “O fato irrecusável no tema em exame é um só: os atos de preconceito ou de discriminação em razão da orientação sexual ou da identidade de gênero não podem ser tolerados, ao contrário, devem ser reprimidos e neutralizados, pois se revela essencial que o Brasil dê um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que tem marginalizado grupos minoritários em nosso país, como a comunidade LGBT”, salientou.

O ministro afirmou que a homofobia representa uma forma contemporânea de racismo e avaliou a importância do julgamento no processo de ampliação e de consolidação dos direitos fundamentais das pessoas. “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade de direitos”, destacou o relator, ressaltando que a orientação sexual e a identidade de gênero são essenciais à dignidade e à humanidade de cada pessoa, “não devendo constituir motivo de discriminação ou abuso”. Segundo ele, a diversidade das formas de vida e o direito à diferença não podem, em nenhum caso, servir de pretexto aos preconceitos raciais, mesmo porque as diferenças entre os povos do mundo não justificam qualquer classificação hierárquica entre as nações e as pessoas.

De acordo com o relator, o Estado tem o dever de atuar na defesa da dignidade da pessoa humana e contra a permanente hostilidade contra qualquer comportamento que possa gerar desrespeito aos valores da igualdade e da tolerância. O ministro Celso de Mello observou que a ausência de ação estatal quanto às agressões praticadas contra grupos sociais vulneráveis “e a recusa do poder público em enfrentar e superar as barreiras que inviabilizam a busca da felicidade por parte de homossexuais e transgêneros, vítimas de inaceitável tratamento discriminatório, traduzem omissão que frustra a autoridade do direito, que desprestigia o interesse público, gera o descrédito das instituições e compromete o princípio da igualdade”. Ele afirmou que o Poder Judiciário deve tornar efetiva a reação do Estado na prevenção e repressão nos atos de preconceito e discriminação praticados contra pessoas que integram grupos vulneráveis.”

Condenam-se, com razão, os que discriminam em razão de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional —como consta da lei n° 7.716, de 1989. Não seria menos errado discriminar devido à orientação sexual.

Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria, no dia 23 de maio do 2019, para declarar omissão do Congresso Nacional no enfrentamento da discriminação contra a população LGBTI e enquadrar a homofobia e a transfobia como uma forma de racismo.

Em seu voto, o ministro Fux destacou o papel da Corte ao validar o sistema de cotas nas universidades públicas – e lembrou os níveis “epidêmicos” de violência homofóbica. A cada 20 horas um LGBT é morto ou se suicida vítima de discriminação, de acordo com relatório do Grupo Gay da Bahia. Em 2018, 420 LGBTs morreram no Brasil.

“As ações afirmativas não só geraram a criminalização do preconceito como também representaram um fato gerador de abertura do mercado de trabalho, de vagas em universidades, da vida em sociedade para os afrodescendentes – e assim também deve ser em relação aos integrantes da comunidade LGBTI. Acolher o pedido da comunidade LGBTI é cumprir o compromisso da Justiça que é dar a cada um aquilo que é seu. Assim fazendo, o STF estará cumprindo o sacerdócio da magistratura. Nós devemos por dever de ofício, de guarda da Constituição, julgar procedentes os pedidos (das ações)”, completou o ministro Fux.

A atuação da AGU, em sede de embargos de declaração, onde se deseja reconhecer omissão, naquela decisão, objetiva, obter efeitos infringentes, modificativos, que, desconstituindo uma sábia decisão do ministro Celso de Mello, acompanhada pelo Plenário da Corte Suprema, em defesa da democracia, inaugure uma época de trevas, em detrimento da própria Constituição.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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